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26 NORMAS LEGALES Domingo 2 de abril de 2023 El Peruano / incumplida por TELEFÓNICA y, la Gerencia General como órgano resolutivo al momento de imponer la sanción cuya apelación se evalúa en el presente informe. Ahora bien, sobre la presunta vulneración al Principio de Imparcialidad al no respetar la diferenciación del órgano instructor y decisor, corresponde precisar que la separación entre los órganos previsto en el artículo 254 del TUO de la LPAG hace referencia al ejercicio de la potestad sancionadora; sin embargo, las medidas cautelares no constituyen sanciones ni se excluyen con estas últimas; descartándose así la vulneración del referido principio. Por consiguiente, al no existir vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo. De otro lado, en cuanto a la supuesta vulneración de los Principios de Competencia e Imparcialidad, debe indicarse que, en el artículo 157 del TUO de la LPAG se establece que, iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio su fi cientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la e fi cacia de la resolución a emitir. Y como bien conoce TELEFÓNICA, de acuerdo al RGIS, son autoridades competentes del procedimiento de imposición de medida correctiva, tanto el órgano instructor (DFI) como el órgano resolutivo (Gerencia General). Por ende, no resulta admisible que TELEFÓNICA realice distinciones donde la ley no lo hace. Por otro lado, desde que se aprobó la LPAG en el año 2001, la DFI cuenta con habilitación para la imposición de medidas provisionales (o cautelares) en el trámite de un procedimiento sancionador. Así, en el artículo 236 se señalaba lo siguiente: “Artículo 236.- Medidas de carácter provisional 236.1 La autoridad que instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la e fi cacia de la resolución fi nal que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el Artículo 146 de esta Ley. (…).” Del párrafo anterior, la adopción de dichas medidas no está supeditada a la aprobación del órgano resolutivo. Incluso, con la modi fi cación de la LPAG mediante el Decreto Legislativo N° 1272, el artículo en mención fue modi fi cado, permitiendo que la adopción de medidas provisionales sea adoptada no solo por el órgano de instructor, sino por toda aquella autoridad que tramita el procedimiento sancionador; lo cual comprende también al órgano resolutivo, desde que recibe el expediente. Con dicha precisión, se corrigió la insu fi ciencia del texto original de la LPAG; como expresamente se reconoce en la exposición de motivos del referido Decreto Legislativo. Aunado a ello, es preciso mencionar que, a través de la imposición de una medida cautelar, no se le está atribuyendo facultades resolutivas a la DFI que le competen a la Gerencia General, toda vez que no se está resolviendo controversia alguna, sino que lo que se pretende proteger es el bien jurídico que por el transcurso del tiempo pueda sufrir un daño irreparable. Por todo lo mencionado, concluimos que la Medida Cautelar interpuesta a través de la Resolución Nº 310-2021-DFI/OSIPTEL ha sido emitido válidamente, cumpliendo con los presupuestos establecidos en el artículo 3 del TUO de la LPAG; en consecuencia, no se habrían vulnerado los Principios de Competencia e Imparcialidad. 4.2. Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA asegura que es desproporcional e irrazonable que la multa impuesta mediante un procedimiento cautelar sea igual a la establecida en el procedimiento principal. En ese sentido, a fi rman que resulta irrazonable que el Osiptel pretenda imponer una sanción administrativa sobre las dos medidas cautelares, cuando en el cuaderno principal ya se impuso multas por las mismas infracciones. Asimismo, la empresa operadora a fi rma que no se habría graduado correctamente la sanción debido a que el análisis efectuado no se ha logrado sustentar de manera adecuada los criterios para la imposición de la sanción; agregan que no son admisibles como motivación la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insufi ciencia no resulten especí fi camente esclarecedoras para la motivación del acto como habría ocurrido en el presente caso. Sobre el particular, en primer término, debe indicarse que, contrario a lo señalado por la empresa operadora, la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente al Principio de Razonabilidad y los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; por tanto, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de algún vicio que afecte su validez. Ahora bien, respecto a lo señalado por la empresa sobre que la multa impuesta por el incumplimiento de la Medida Cautelar resultaría irrazonable considerando que ya se impuso multas por las infracciones imputadas en el PAS Principal, debemos indicar que, en el marco del análisis del Principio de Razonabilidad, la Primera Instancia, en opinión que comparte este Consejo Directivo, determinó que el PAS resultaba ser el medio idóneo frente a la imposición de otras medidas; puesto que su incumplimiento conllevó una afectación mayor en la medida que el incumplimiento detectado correspondía a una orden expresa emanada por el Regulador, exigencia que debió ser observada por la empresa operadora en el tiempo previsto en la Medida Cautelar, puesto que justamente con la misma se buscaba evitar el riesgo que pudiera derivar del tiempo en la tramitación del PAS. En el mismo sentido, respecto a la graduación de la sanción, la Gerencia General, ha efectuado su análisis de graduación de la sanción, en atención a lo dispuesto por el TUO de la LPAG y en el RGIS, por lo que el hecho de que la empresa operadora no esté de acuerdo con dicha evaluación, no quiere decir que el acto que la contiene adolezca de algún defecto en su motivación u otro vicio que afecte su validez. Así, en lo concerniente al bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción, habría señalado que con relación a la infracción tipi fi cada en el artículo 28 del RGIS, califi cada como muy grave en el artículo segundo de la Resolución de Dirección de Fiscalización e Instrucción N° 00311-2021-DFI/OSIPTEL, debido al incumplimiento del artículo primero de la referida resolución, el bene fi cio ilícito está representado por los costos evitados por todas aquellas actividades (implementación de un sistema de gestión e fi ciente, contratación de personal, inversiones oportunas, etc.) que debió adoptar TELEFÓNICA, con el objeto de dar cumplimiento oportuno a la obligación impuesta en la medida cautelar consistente en emplear los contratos tipo aprobados por el Osiptel en todas las contrataciones de los servicios públicos de telecomunicaciones móviles, en el plazo perentorio otorgado por la DFI. En esa línea, y contrario a lo indicado por TELEFÓNICA, se evidencia que en el presente caso sí se evitaron costos, dado que a pesar de que la citada empresa señala que realizó una serie de acciones, lo cierto es que estas no resultaron su fi cientes en tanto se detectó el incumplimiento de la Medida Cautelar impuesta. Asimismo, en relación a la infracción tipi fi cada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, el bene fi cio ilícito se encuentra representado por los costos evitados por TELEFÓNICA, es decir, los costos en los que debió incurrir la empresa operadora con la fi nalidad de capacitar a su personal; así como implementar un adecuado proceso y sistema que permita almacenar adecuadamente los mecanismos de contratación, así como posteriormente, atender las solicitudes de dichos mecanismos de contratación, formuladas por el Osiptel, de manera oportuna. Cabe indicar, además, que esos datos objetivos se respaldan en la Guía de Cálculo para la