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25 NORMAS LEGALES Domingo 2 de abril de 2023 El Peruano / II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 4 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del RGIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓNLos fundamentos del Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA son los siguientes: 3.1. La medida cautelar impuesta vulneraría los Principios de Legalidad y Tipicidad, debido a que la DFI no contaría con las facultades para determinar, vía un acto administrativo particular, la tipi fi cación de una infracción administrativa, por lo que se habría arrogado potestades con las que no cuenta. Asimismo, señala que la medida cautelar vulneraría los Principio de Competencia e Imparcialidad al darle potestades cautelares al órgano instructivo. 3.2. La medida cautelar vulneraría el Principio de Razonabilidad ya que sería desproporcional e irrazonable que la multa impuesta mediante un procedimiento cautelar sea igual a la establecida en el procedimiento principal; asimismo, no se habría graduado adecuadamente la sanción, dado que el análisis efectuado no ha logrado sustentar de manera adecuada los criterios para la imposición de la misma. 3.3. La Primera Instancia no habría valorado las acciones realizadas por TELEFÓNICA para acreditar el cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta. 3.4. La empresa operadora habría remitido la totalidad de información requerida por el Osiptel, cumpliendo con lo establecido en el artículo 120 del TUO de las Condiciones de Uso, por lo que correspondería archivar dicho extremo. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO4.1. Respecto a la vulneración de los Principios de Legalidad, Tipicidad, Competencia e Imparcialidad TELEFÓNICA re fi ere que mediante un acto administrativo no se puede tipi fi car infracciones, toda vez que el Artículo 155 del TUO de la LPAG no expresa delegación alguna para que las autoridades cali fi quen sanciones mediante sus resoluciones administrativas, dado que son actos administrativos de efectos particulares y especí fi cos. En ese sentido, considera que la Resolución de Medida Cautelar N° 310-2021-DFI/OSIPTEL vulneraría los Principios de Legalidad y Tipicidad; esto a razón de que la DFI se habría arrogado potestades con las que no cuenta al pretender determinar vía un acto administrativo particular la tipi fi cación de una infracción administrativa, así como la consecuencia jurídica que correspondería de verifi carse su ocurrencia sustentándose en el artículo 28 del RGIS. Asimismo, argumenta que en virtud del numeral 254.1 del artículo 254 del TUO LPAG, existe la obligación de diferenciar entre el órgano instructor y el órgano decisor con el fi n de evitar que se afecte el principio de imparcialidad tal como lo ha señalado el Ministerio de Justicia al emitir la “Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador”; sin embargo, en el presente caso, la DFI (órgano instructor) habría dictado una Medida Cautelar en lugar de requerírselo al órgano resolutor de primera instancia. Adicionalmente, TELEFÓNICA re fi ere que el Osiptel habría transgredido el TUO de la LPAG al darle potestades cautelares al órgano instructivo, pese a que estas no se encontrarían previstas en dicha norma. Al respecto, con relación a la supuesta tipi fi cación de infracciones a través de las resoluciones de medida cautelar emitidas por la DFI, en el caso materia de análisis, como bien ha sido expuesto por la Primera Instancia e inclusive ha sido reconocido por TELEFÓNICA, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipifi cado en el artículo 28 del RGIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta. Por tanto, la tipi fi cación de la conducta se encuentra establecida en el RGIS, y no en el acto administrativo como lo señala TELEFÓNICA, disposición reglamentaria emitida por el Consejo Directivo del Osiptel en ejercicio de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar es la cali fi cación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. Cabe precisar que el hecho de que la cali fi cación de una conducta se efectúe a través de una Resolución de la DFI, no impacta en el Principio de Tipicidad ni de Legalidad, toda vez que dicha posibilidad ha sido prevista expresamente por el artículo 28 del RGIS, cuerpo normativo que ha sido expedido por el Consejo Directivo del Osiptel en ejercicio de la facultad normativa atribuida por la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. Cabe indicar que la Resolución de Sala Plena N° 001-2019- SERVIR/TSC, emitida por el Tribunal del Servicio Civil –que ha sido invocada por TELEFÓNICA– hace referencia al criterio resolutivo adoptado por dicho órgano en relación con el Principio de Tipicidad, el cual no resulta vinculante para el análisis que realiza este organismo regulador, en tanto el mismo se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula el Sistema Administrativo de Recursos Humanos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene reiterar que el incumplimiento imputado a TELEFÓNICA no vulnera el Principio de Tipicidad, toda vez que el mismo se encuentra tipifi cado en el artículo 28 del RGIS. Respecto a la posibilidad de que la DFI pueda imponer medidas cautelares, es preciso indicar que la potestad sancionadora del Osiptel ha sido atribuida mediante la Ley N° 27332, la cual dispone en su artículo 3 que dichos organismos ejercen –entre otras- la facultad fi scalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión. De la misma manera, la ley antes señalada regula la función normativa del Osiptel en virtud de la cual puede emitir -en el ámbito y la materia de su competencia- los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Es importante señalar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipi fi car las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del Osiptel y el Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel 5, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de Primera Instancia y que la DFI se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan. Por tanto, tomando en cuenta las disposiciones normativas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fi scalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso: por la DFI al imponer la medida cautelar