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27 NORMAS LEGALES Domingo 2 de abril de 2023 El Peruano / Determinación de Multas (2019), como bien se expone en la Resolución N° 144-2022-GG/OSIPTEL –aplicable en el presente PAS al ser más favorable que la aplicación de la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el Osiptel, aprobada mediante la Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL–. Adicionalmente, TELEFÓNICA señala que debe tenerse en cuenta que en el presente caso no se ha confi gurado reincidencia ni ha habido intencionalidad y que las conductas imputadas no se han producido por su actuar doloso o culposo. Con relación a ello, corresponde indicar que cuando se determina una multa, la Autoridad Administrativa considera aquellos criterios que puedan ser cuanti fi cados, lo que supone que se cuente con información; siendo así aun cuando todos sean analizados, la multa solo re fl ejará aquellos criterios para los que se haya contado con información que facilite su cálculo. Siendo ello así, dado que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuanti fi car la intencionalidad del agente infractor, así como se determinó que no se ha con fi gurado reincidencia, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de las multas impuestas a TELEFÓNICA. De otro lado, cabe precisar que para la con fi guración de los tipos infractores materia del presente PAS, no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que pueden con fi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever (culpa). En ese sentido, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, en el presente caso se ha acreditado dicha situación respecto a ambas conductas, en la medida que el deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado. En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.3. Respecto al supuesto cumplimiento de la Medida Cautelar por parte de TELEFÓNICA TELEFÓNICA señala que la Primera Instancia no ha valorado las acciones realizadas por esta para acreditar el cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta. Así, refi ere que mediante carta TDP-0728-AR-GER-22 de fecha 14 de febrero de 2022, le informó a la Dirección de Atención y Protección al Usuario de Osiptel, la cantidad de altas en las que se aplicó el contrato tipo aprobado para los servicios móviles. Asimismo, señala que remitió una muestra de contratos en los que se han utilizado el modelo de contrato tipo aprobado por el Osiptel. Sobre el particular, en principio, corresponde mencionar que la documentación aportada por TELEFÓNICA, durante el presente PAS, fue debidamente analizada por la Primera Instancia. Así, con relación a la carta N° TDP-0728-AR-GER-22, tal como ha señalado la Gerencia General, en opinión que comparte este Consejo Directivo, esta solo contiene información sobre la cantidad de altas (contrataciones nuevas) en las cuales, según TELEFÓNICA, esta habría utilizado el contrato tipo en diciembre de 2021, respecto a seis (6) tipos de servicios, entre los cuales se detalla el móvil prepago, móvil postpago o control, servicios empaquetados, telefonía fi ja postpago, Internet de acceso fi jo postpago y televisión de paga postpago. En efecto, esta información está presentada como Anexo a la carta N° TDP-0728-AR-GER-22, que contiene una imagen con un cuadro denominado “Formato N° 1: Cantidad de altas por Contrato Tipo”. Sin embargo, tal como ha señalado la Primera Instancia, esta información corresponde a la propia manifestación de la administrada, que no evidencia fehacientemente el uso efectivo de los contratos tipo aprobados por el Osiptel en cada una de las altas que ahí se indican, en la medida que solo constituyen datos estadísticos que no prueban la implementación efectiva de los contratos tipo, no adjuntando, por ejemplo, contratos suscritos con los abonados. Por consiguiente, no es posible, a partir de dicho cuadro, comprobar que TELEFÓNICA haya corregido su conducta infractora; siendo pertinente recordar que, la carga de probar de manera indubitable la presencia de eximentes o atenuantes de responsabilidad, corresponde a la empresa operadora. Por otro lado, con relación a la muestra de contratos en los que TELEFÓNICA señala haber utilizado el modelo de contrato tipo aprobado por el Osiptel en relación a la prestación del Servicio Público Móvil Prepago y Servicio Público Móvil Postpago, debe indicarse que si bien estos han sido elaborados en base a los modelos de contrato tipo aprobados por la Resolución N° 311-2020-GG/OSIPTEL, lo cierto es que presentaron observaciones que se detallaron en el Informe Final de Instrucción. En virtud de ello, no puede a fi rmarse que son totalmente acordes a la disposición cuyo incumplimiento dio origen a la imposición de la Medida Cautelar. En esa línea, y contrario a lo indicado por TELEFÓNICA, se evidencia que en el presente caso sí se valoraron adecuadamente las acciones que habría realizado, de acuerdo a la evaluación de los medios probatorios alcanzados, siendo que se ha acreditado el incumplimiento de la Medida Cautelar y, por el contrario, TELEFÓNICA no ha acreditado ningún eximente de responsabilidad. En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.4. Respecto a la infracción del artículo 120 del TUO de las Condiciones de Uso TELEFÓNICA señala que habría cumplido con el envío de la totalidad de contratos requeridos por la DFI, razón por la cual, la Primera Instancia les habría aplicado el atenuante de responsabilidad por cese de la conducta infractora. No obstante, solicitan el archivo del PAS en este extremo. Con relación a ello, debe indicarse que, en efecto, la Primera Instancia ha reconocido que TELEFÓNICA remitió los contratos requeridos por la DFI mediante la comunicación N° 1282-DFI/2021. Precisamente, en virtud a ello, aplicó, a favor de dicha empresa, la atenuante de cese de la conducta infractora, reduciendo la multa impuesta en 20%. Sin embargo, ello no permite desvirtuar la comisión de la conducta imputada contenida en el artículo 120 del TUO de las Condiciones de Uso, ni constituye una causal eximente de responsabilidad, dado que los referidos contratos fueron remitidos al Osiptel el 22 de setiembre de 2021, esto es, de manera posterior al inicio del presente PAS, el cual fue noti fi cado el 26 de agosto de 2021 a través de la carta 1789-DFI/2021. En ese sentido corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. V. PUBLICACIÓN DE SANCIONESDe conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del Osiptel, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario O fi cial El Peruano, cuando hayan quedado fi rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo. Por tanto, al rati fi car este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 28 del RGIS, cali fi cada como MUY GRAVE en el artículo segundo de la Resolución N° 310-2021-DFI/OSIPTEL, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario O fi cial El Peruano. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 918 de fecha 23 de marzo de 2023. SE RESUELVE:Artículo 1 °.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ