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80 NORMAS LEGALES Sábado 23 de diciembre de 2023 El Peruano / de portabilidad en todos los escenarios detectados por deuda exigible. En efecto, la Primera Instancia, en la citada Resolución señala que: “(…) pese a que TELEFÓNICA aduce haber desplegado una serie de acciones a fi n de cesar los rechazos indebidos, lo cierto es que se advierte que las mismas no resultan su fi cientes en todos los escenarios detectados, dado que inclusive con posterioridad al período supervisado materia del presente PAS, se verifi caron incumplimientos a las obligaciones contenidas en los artículos 20 y 22 del TUO del REGLAMENTO” Ahora bien, de la revisión del Recurso de Apelación, TELEFÓNICA no formula argumentos especí fi cos u ofrece medios probatorios adicionales orientados a desestimar la posición de la Primera Instancia; cuyo razonamiento comparte este Consejo. Por lo que, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación. Del mismo modo, en cuanto a las supuestas acciones realizadas a fi nales de noviembre de 2021 para cesar los rechazos injusti fi cados por deuda exigible y los correos electrónicos de fecha 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2021 para acreditar la fi nalización de los pases a producción, la Primera Instancia señala que sobre la base del Memorando N° 1294-DFI/2022, de fecha 9 de septiembre de 2022, dichas acciones se habrían solicitado y ejecutado en fechas posteriores al período evaluado en el Expediente de Supervisión N° 00189-2021-DFI (13 de julio al 30 de septiembre de 2021) e incluso luego de iniciado el PAS 6. Por tanto, contrariamente a lo alegado por TELEFÓNICA no se tratan de medidas adoptadas a fi n de dar cumplimiento a las obligaciones en cuestión. Aunado a lo anterior, la Primera Instancia señala que, en el presente procedimiento, no es posible el cese de las infracciones analizadas, ya que el derecho de los abonados de ceder a la portabilidad numérica implica que las consultas previas y las solicitudes de portabilidad se realicen sin inconveniente alguno en la oportunidad en las que se efectúan; por lo que, la empresa operadora necesariamente debe dar una respuesta adecuada en la ocasión que los abonados lo soliciten. En ese orden de ideas, carece de sustento lo expresado por TELEFÓNICA; y, consecuentemente, se desestima la solicitud de revocar la Resolución impugnada. 4.2 Respecto a la indebida graduación de la sanción TELEFÓNICA expresa que respecto a las infracciones tipifi cadas en los numerales 27 y 35 del Anexo 2 del REGLAMENTO, la Primera Instancia no sustenta sus afi rmaciones en datos objetivos que acrediten que la empresa operadora ha obtenido un bene fi cio ilícito producto de los presuntos incumplimientos imputados. Además, se debe considerar que ha cesado los rechazos indebidos de las consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo “deuda exigible”. Del mismo modo, sobre las infracciones tipi fi cadas en los numerales 25 y 33 del Anexo 2 del REGLAMENTO, la empresa operadora señala que la Primera Instancia no ha motivado correctamente el bene fi cio ilícito que la empresa operadora podría obtener como consecuencia de estos incumplimientos. Al respecto, la empresa operadora menciona que la sentencia emitida en el Expediente N° 03549-2011-PA/TC concluye que el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico para que sea válido, por lo que, la motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especí fi co, y la exposición de las razones jurídicas y normativas. En cuanto a la reincidencia de la comisión de la infracción, TELEFÓNICA alega que (i) no corresponde aplicar la reincidencia respecto al numeral 35 con el numeral 23 del Anexo 2 del REGLAMENTO, ya que si bien se trata de imputaciones que guardan semejanzas no existe una identidad sobre la conducta generadora y hechos veri fi cados, pues los motivos de rechazos, períodos supervisados y números imputados son distintos en ambos casos, (ii) tampoco corresponde aplicar reincidencia sobre los numerales 25 y 23 con los numerales 18 y 33 del Anexo 2 del REGLAMENTO, pues, al igual que el caso anterior, no existe identidad en cuanto a la conducta generadora y hechos veri fi cados, porque los números imputados, períodos supervisados y causas de las faltas de respuestas son distintos. Asimismo, la empresa operadora solicita la inaplicación de la reincidencia y sobre todo se mantenga el criterio establecido en el Expediente N° 00062-2020-GGGSF/OSIPTEL, en el cual, según la empresa operadora, la DFI entiende que no se ha con fi gurado la reincidencia, ya que, si bien el hecho con fi gurador se dio dentro del año, la conducta no era la misma, porque la naturaleza de las informaciones eran distintas y por ende no idénticas para confi gurar la reincidencia. Asimismo, que la administración considere la Resolución N° 00144-2022GG/OSIPTEL, en la cual se concluyó que no correspondía la aplicación de la reincidencia, dado que los hechos evaluados en los sancionadores que quedaron fi rmes no se condicen con los evaluados en el caso concreto. Por ello, TELEFÓNICA solicita que se revoque la Resolución 331 y se deje sin efecto la aplicación de la reincidencia para el presente PAS. Respecto a la supuesta falta de motivación de los criterios de graduación las multas, del análisis de la Resolución 235 se advierte que la Primera Instancia ha evaluado los criterios de graduación establecidos en el artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es, el bene fi cio ilícito, la probabilidad de detección, las circunstancias de la comisión de la infracción, reincidencia, entre otros; por lo que, este Colegiado coincide con la Primera Instancia al considerar que en el presente procedimiento se observaron las pautas expuestas en la precitada sentencia del Tribunal Constitucional. En efecto, en cuanto al bene fi cio ilícito, es de mencionar que la Resolución 331 señala de manera explícita, al analizar este criterio, que el cuestionamiento alegado por TELEFÓNICA fue debidamente analizado en el literal a) del punto 3.1) de la Resolución 235 y se concluyó sobre los numerales 27 y 35 del Anexo 2 del REGLAMENTO que el bene fi cio ilícito está constituido por (i) el costo evitado, representado por el mantenimiento y gestión de sistemas que permitan que las consultas previas y las solicitudes de portabilidad efectuadas por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (ABDCP) no sean objetadas indebidamente y (ii) el ingreso ilícito, el cual se estima a partir del ingreso que TELEFÓNICA habría obtenido por las líneas 7 respecto de las cuales se objetaron indebidamente las consultas previas y solicitudes de portabilidad. En cuanto al bene fi cio ilícito del numeral 25 del Anexo 2 del REGLAMENTO, la citada Resolución concluyó que está constituido por (i) el costo evitado, representado por el mantenimiento y gestión de sistemas que permitan que las consultas previas efectuadas por el ABDCP sean absueltas dentro del plazo establecido por la norma, y (ii) el ingreso ilícito, el cual se estima del ingreso por línea que la empresa esperaría obtener por cada caso, en donde respondió de forma extemporánea al plazo establecido por la norma, o en donde no respondió la consulta solicitada, lo cual afectó al proceso de portabilidad. Mientras que, respecto al numeral 33 del Anexo 2 del REGLAMENTO, se señala que, el bene fi cio ilícito está constituido por el costo evitado, representado por el mantenimiento y gestión de sistemas que permitan que las consultas por el ABDCP sobre la portabilidad sean absueltas dentro del plazo por la norma. Finalmente, para ambos casos, el valor estimado se trae a valor presente teniendo en cuenta el factor de actualización en la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas-2019. Y, después de ello, el valor presente del bene fi cio ilícito calculado se divide por la probabilidad de detección de la infracción. Complementariamente, cabe resaltar que, tal como indicó la Primera Instancia sobre la sentencia expedida en el Expediente N° 03549-2011-PA/TC, esta no se relaciona con los hechos involucrados en el presente PAS y netamente constituye una argumentación jurídica general. Tomando en cuenta lo anterior, contrariamente a lo alegado por TELEFÓNICA, la Primera Instancia si motivó