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30 NORMAS LEGALES Viernes 24 de febrero de 2023 El Peruano / Asimismo, alega que, se estaría vulnerando el Principio de Legalidad invocando, a la vez, la STC 002-2021-PI emitida por el Tribunal Constitucional - que habría adoptado un criterio totalmente idéntico que la STC 20-21015 - indicando que, el numeral 4 del Artículo 248 del TUO de la LPAG no habilita en ningún supuesto la delegación “en blanco” de la potestad sancionadora o el establecimiento del tipo infractor a un dispositivo legal distinto a una norma con rango de ley. De igual modo, sostiene que, se habría transgredido lo establecido en el TUO de la LPAG al haber brindado potestades cautelares al órgano instructivo, afectando el Principio de Imparcialidad en tanto no existiría una separación entre el órgano instructor y decisor para la imposición de la medida cautelar. En esa línea, señala que, la DFI no contaría con la competencia para dictar medidas cautelares, toda vez que es un órgano de instrucción y dicha potestad recae en el órgano de resolución. Por lo expuesto, solicita se declare la nulidad de la resolución impugnada. Al respecto, el Principio de Tipicidad es una de las manifestaciones del Principio de Legalidad, el cual supone que las prohibiciones que de fi nen sanciones estén redactadas con un nivel de precisión su fi ciente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin di fi cultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. Dicha exigencia se sustenta en la necesidad de preservar la autonomía de los administrados, representada por la capacidad de elegir y ejecutar libremente sus actividades sociales y económicas, con la garantía y seguridad de ser lícitas y no ser pasibles de sanciones inadvertidas previamente. Siendo así, respecto a la supuesta tipi fi cación de infracciones a través de una resolución que impone una medida cautelar emitida por la DFI, como en el presente PAS, como bien ha sido expuesto por la Primera Instancia e inclusive ha sido reconocido por TELEFÓNICA, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipifi cado en el Artículo 28 del RGIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta. Por tanto, la tipi fi cación de la conducta se encuentra establecida en el RGIS - y no en el acto administrativo como señala TELEFÓNICA – la cual es una disposición reglamentaria emitida por el Consejo Directivo del OSIPTEL en el ejercicio de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar es la califi cación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. Así, el hecho de que la cali fi cación de una conducta se efectúe a través de una Resolución de la DFI – como la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL, en el presente caso -, no impacta en el Principio de Tipicidad ni en el de Legalidad, toda vez que dicha posibilidad ha sido prevista expresamente por el Artículo 28 del RGIS, norma expedida por el Consejo Directivo de este Organismo en ejercicio de la facultad normativa atribuida por la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (en adelante, LMOR). Cabe indicar que, la Resolución de Sala Plena N° 001-2019-SERVIR/TSC, emitida por el Tribunal del Servicio Civil – e invocada por TELEFÓNICA – hace referencia al criterio resolutivo adoptado por dicho órgano en relación con el Principio de Tipicidad, el cual no resulta vinculante para el análisis que realiza este organismo regulador, en tanto el mismo se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula el Sistema Administrativo de Recursos Humanos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene reiterar que, el incumplimiento imputado a TELEFÓNICA no vulnera el Principio de Tipicidad, toda vez que el mismo se encuentra tipifi cado en el Artículo 28 del RGIS, por lo cual también corresponde descartar el pronunciamiento contenido en la STC 002-2021-PI, invocado por la empresa. De otro lado, con relación a la posibilidad que la DFI pueda imponer medidas cautelares, es preciso indicar que, la potestad sancionadora del OSIPTEL ha sido atribuida mediante la LMOR, la cual dispone en su Artículo 3 que dichos organismos ejercen –entre otros- la facultad fi scalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión. De la misma manera, la ley antes señalada regula la función normativa del OSIPTEL en virtud de la cual puede emitir -en el ámbito y la materia de su competencia- los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Es importante señalar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipifi car las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 160-2021-PCM que aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de Primera Instancia y que la DFI se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan. Por tanto, tomando en cuentas las disposiciones normativas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fi scalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso: por la DFI al imponer la medida cautelar incumplida por TELEFÓNICA y, la Gerencia General como órgano resolutivo al momento de imponer la sanción cuya apelación se evalúa en la presente resolución. Ahora bien, con relación a la presunta vulneración al Principio de Imparcialidad al no respetar la diferenciación del órgano instructor y decisor, corresponde precisar que la separación entre los órganos previsto en el Artículo 254 del TUO de la LPAG hace referencia al ejercicio de la potestad sancionadora; sin embargo, las medidas cautelares no constituyen sanciones ni se excluyen con estas últimas; descartándose así la vulneración del referido principio. Por lo expuesto, al no existir vulneración alguna de los Principios de Tipicidad, de Legalidad y de Imparcialidad, así como haberse acreditado que la DFI cuenta con competencia para emitir medidas cautelares, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo. 4.2. Respecto al supuesto cumplimiento de la Medida Cautelar TELEFÓNICA señala que la Primera Instancia no habría valorado las acciones que habría realizado para acreditar el cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta mediante la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL. Así, dichas acciones habrían sido acreditadas mediante la carta N° TDP-1945-AR-ADR-21 siendo que, según indica, de manera adicional habría realizado una serie de acciones para cesar los rechazos injusti fi cados por deuda exigible, como constaría en el documento “De fi nición Integral de Requerimientos”. En ese sentido, a efectos de sustentar este extremo de su Recurso de Apelación, TELEFÓNICA remitió los mismos pantallazos presentados en su Recurso de Reconsideración, los cuales – además de otros medios probatorios - fueron evaluados en dicha ocasión por la DFI mediante el Memorando N° 1194-DFI/2022, siendo