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31 NORMAS LEGALES Viernes 24 de febrero de 2023 El Peruano / que la empresa no ha expresado su desacuerdo con la evaluación realizada en dicho memorando. Al respecto, considerando que, el plazo para que TELEFÓNICA diera cumplimiento a la Medida Cautelar impuesta por el Artículo 1 de la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL venció el 18 de junio de 2021, se advierte que, las acciones alegadas por la empresa en su Recurso de Apelación fueron solicitadas y ejecutadas con posterioridad a dicha fecha 4, inclusive luego del inicio del presente PAS. Por tal motivo, este Colegiado coincide con la Primera Instancia respecto a que dichas acciones no se tratan de medidas adoptadas a fi n de dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la Medida Cautelar, siendo que TELEFÓNICA no ha remitido medios probatorios adicionales en su Recurso de Apelación que rebatan ello, por lo que no corresponde la aplicación de algún eximente o atenuante de responsabilidad. Además, conforme a lo señalado por la Primera Instancia, se evidencia un comportamiento poco diligente por parte de la empresa en la medida que, por ejemplo, los cambios en el sistema de TELEFÓNICA fueron solicitados y ejecutados en un mismo día o que la solicitud para el cambio de parámetros de los rechazos de portabilidad (Port Out) por deuda contenido en el documento “De fi nición Integral de Requerimientos” fue realizada 5 meses – inclusive - después del vencimiento del plazo otorgado en la Medida Cautelar siendo que, adicionalmente, las acciones señaladas por la empresa en su recurso no abordan la totalidad de obligaciones impuestas a TELEFÓNICA en el Artículo 1 de la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL 5, razón por la cual se descarta el cese de la conducta infractora. Ahora bien, es preciso traer a colación lo expuesto en la Resolución N° 013-2023-CD/OSIPTEL6 emitida en el PAS seguido a TELEFÓNICA bajo el Expediente N° 0049-2021-GG-DFI/PAS referente a que, con ocasión de la veri fi cación del cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta por la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL, la DFI al extraer información del Porta fl ow respecto de las consultas previas y las solicitudes de portabilidad rechazadas por el motivo de “deuda exigible” y respecto de las consultas previas rechazadas por motivo REC00ABD02 por parte de TELEFÓNICA entre el 19 de junio y el 12 de julio de 2021, advirtió lo siguiente: · 9 rechazos con deuda exigida por un monto menor de S/ 0,10. · 234 rechazos con deuda no vencida, veri fi cándose que la fecha de vencimiento señalada en el rechazo es posterior a la fecha del rechazo. · 1521 rechazos por deuda pagada (sin deuda del último recibo vencido), debido a que la fecha de vencimiento señalada en el rechazo no correspondería a la del último recibo vencido. · 13 rechazos con deuda no vencida, veri fi cándose que la fecha de vencimiento señalada en el rechazo es igual a la fecha del rechazo. · 9850 consultas previas fueron rechazadas por falta de respuesta del Cedente. De lo expuesto, se evidencia que, durante el período de veri fi cación de la Medida Cautelar, TELEFÓNICA seguía rechazando indebidamente consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo de “deuda exigible” en referencia a las casuísticas señaladas en literal a) del artículo 1 de la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL, toda vez que, en el periodo evaluado se encontró 1639 consultas previas y 138 solicitudes de portabilidad que habrían sido rechazadas indebidamente por el motivo de “deuda exigible”. Asimismo, seguía sin responder todas las consultas previas efectuadas por el ABDCP, en un plazo no mayor de 2 minutos. En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo. 4.3. Respecto de la graduación de la sanciónTELEFÓNICA señala que no se habría logrado sustentar adecuadamente los criterios para determinar la sanción impuesta, en tanto no se ha acreditado que dicha empresa haya obtenido un bene fi cio ilícito producto del incumplimiento imputado pues, según indica, no habría evitado costos en la medida que, a efectos de cumplir con la Medida Cautelar, realizó una serie de acciones que implica un período de tiempo de adecuación del sistema. Asimismo, indica que, no se habría con fi gurado la reincidencia en la comisión de la infracción ya que, si bien las infracciones sancionadas en los Expedientes N° 067-2018-GG-GSF/PAS, N° 135-2019-GG-GSF/PAS, N° 091-2019-GG-GSF/PAS y N° 092-2019-GG-GSF/PAS guardan semejanzas, no existiría una identidad en cuanto a la conducta generadora y los hechos veri fi cados. En tal sentido, invoca la aplicación de los pronunciamientos contenidos en el Informe N° 141-GSF/2020 y la Resolución N° 144-2022-GG/OSIPTEL siendo que, de lo contrario, ello conllevaría a poner en estado de indefensión a TELEFÓNICA, restando predictibilidad al aplicar criterios disimiles para casos iguales. Finalmente, en cuanto a la existencia o no de la intencionalidad en la conducta del infractor, la empresa señala que, ello no puede ser veri fi cado en el presente caso en la medida que ha dirigido todos sus esfuerzos a cumplir la Medida Cautelar impuesta. Sobre lo alegado por TELEFÓNICA, se advierte que la Primera Instancia, al momento de determinar y graduar la sanción, analizó cada uno de los criterios de graduación establecidos por el Principio de Razonabilidad que se encuentran reconocidos por el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente, por lo que el hecho de que la empresa operadora no esté de acuerdo con dicha evaluación, no quiere decir que el acto que la contiene adolezca de algún defecto en su motivación u otro vicio que afecte su validez. En cuanto al cuestionamiento al bene fi cio ilícito, cabe señalar que, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, la Primera Instancia indicó que el bene fi cio ilícito se encuentra representado por los costos evitados en la adecuación o desarrollo de sus sistemas, programas, bases de datos, entre otros 7, por parte de TELEFÓNICA para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Artículo 1 de la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL que le impuso una Medida Cautelar. Sobre ello y con relación a lo alegado por la empresa respecto a que no habría evitado costos en tanto habría desplegado una serie de acciones para el cumplimiento de la Medida Cautelar, conforme se ha desarrollado en el numeral 4.2 de la presente resolución, dichas acciones no se tratan de medidas que hubieran estado dirigidas hacia el referido objetivo, en tanto fueron solicitadas y ejecutadas con posterioridad al vencimiento del plazo otorgado en la Resolución N° 320-2021-DFI/OSIPTEL siendo que, además, se ha evidenciado que, de haber incurrido en dichos costos, se hubiera podido dar cumplimiento a la Medida Cautelar. De otro lado, con relación a la con fi guración de la reincidencia en el presente caso, cabe indicar que, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA y como se advierte del literal e) del numeral 3.1 de la Resolución N° 213-2022-GG/OSIPTEL, el Expediente N° 135-2019-GG-GSF/PAS no fue considerado por la Primera Instancia en marco de la evaluación relativa a la aplicación de este agravante de responsabilidad, pues el incumplimiento materia de dicho procedimiento (no haber cesado la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública) no se condice con el evaluado en el presente PAS, que analiza el cumplimiento de obligaciones en materia de portabilidad numérica establecidas en los Artículos 20, 22 y 24 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y sus modi fi catorias (en adelante, Reglamento de Portabilidad). Ahora bien, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia en que los hechos analizados tanto en los Expedientes N° 67-2018-GG-DFI/PAS, N° 91-2019-GG-GSF/PAS y N° 92-2019-GG-GSF/PAS como en el presente PAS son semejantes, en tanto se re fi eren al incumplimiento de una Medida Cautelar a través de la cual se ordenó a TELEFÓNICA el cumplimiento de obligaciones en materia de portabilidad numérica, tal como se aprecia en el siguiente cuadro: