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45 NORMAS LEGALES Jueves 26 de octubre de 2023 El Peruano / III. ANÁLISIS DEL RECURSO A continuación, se analizan los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL: 3.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Debido Procedimiento y Tipicidad i) Sobre el tercer párrafo del artículo 63 del TUO de las Condiciones de Uso El Informe de Supervisión Nº 131-DFI/SDF/2022 -vinculado al presente PAS- ha efectuado un análisis conforme con lo establecido en la norma 4, la cual no establece ninguna diferencia entre la fecha de ejecución de la migración y la fecha efectiva de la migración. En tal sentido, en línea con lo señalado por la Primera Instancia en la resolución impugnada, la interpretación realizada por la empresa operadora respecto de la “fecha efectiva de la migración” resultaría forzada, al tratar de separar en dos eventos diferentes la ejecución efectiva de la migración, de acuerdo a lo que establece el TUO de las Condiciones de Uso. Así, si bien -como ha señalado AMÉRICA MÓVIL- la ejecución de la migración se encuentra vinculada a la facturación del servicio, en tanto la primera debe ser efectuada en la fecha de inicio del ciclo de facturación inmediato posterior para evitar prorrateos en el recibo, la ejecución efectiva de la migración se produce cuando se le asigna los bene fi cios propios que contempla el plan al cual se está migrando. Por ello, no es posible a fi rmar que la “fecha de ejecución de la migración” y la “fecha efectiva de la migración” correspondan a dos eventos separados en el tiempo o con efectos diferentes sobre las obligaciones de las empresas operadoras. En esa línea, respecto a los medios probatorios presentados por la empresa operadora en su Recurso de Apelación, cabe indicar que, conforme a lo señalado por la DFI en su Memorando N° 1429-DFI/2023, son los mismos que los remitidos adjuntos a su Recurso de Reconsideración 5. En tal ocasión, la DFI advirtió que la empresa operadora presentó capturas de pantallas de sus sistemas en los cuales se muestra la fecha de ejecución de la migración y el ciclo de facturación correspondiente, además de los estados de cuenta y recibos de pago en los cuales se puede apreciar que se habría facturado los servicios en sus nuevos planes sin prorrateo. Como se advirtió de dichas pruebas, la migración se realizó en una fecha diferente al inicio del ciclo de facturación inmediato posterior, por lo que la empresa operadora no hizo efectiva la migración de acuerdo a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 63 del TUO de las Condiciones de Uso. En tal sentido, corresponde mantener las imputaciones en este extremo desestimando, a la vez, los argumentos de la empresa operadora. ii) Sobre el numeral i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso Conforme a lo señalado y analizado por la DFI en el Memorando Nº 1429-DFI/2023, se advierte lo siguiente: - El medio probatorio 6 remitido por la empresa operadora en su Recurso de Apelación fue analizado a través del Memorando N° 822-DFI/2023, en tanto el mismo fue presentado también con ocasión de la presentación de su Recurso de Reconsideración. Por tanto, ha sido materia de pronunciamiento por parte de la Primera Instancia a través de la Resolución N° 117-2023-GG/OSIPTEL, razón por la cual reitera lo señalado en el indicado memorando. - Sí se consideró el feriado del 30 de agosto de 2021 en la evaluación de las bajas solicitadas los días 28 y 29 de agosto de 2021; no obstante, luego de revisar lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, se optó por realizar una reevaluación de todos los casos imputados. - Así, luego de dicha reevaluación se obtuvieron los siguientes resultados: i) Se observó que, respecto de las bajas solicitadas los días 28 y 29 de agosto de 2021, se había determinado el 3 de setiembre del mismo año como fecha límite, cuando ésta debió ser el 6 de setiembre de 2021. En ese sentido, la DFI advirtió que, en 427 registros la baja del servicio se habría ejecutado dentro del plazo de los 5 días hábiles, por lo que corresponde excluir de la imputación y, por tanto, archivar dichos casos, según el detalle contenido el Anexo 1 del Memorando Nº 1429-DFI/2023. ii) Corresponde mantener la imputación respecto a un total de 4 081 registros, para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2021 al 3 de octubre de 2021 Ahora bien, conforme a lo indicado por la Primera Instancia en la Resolución Nº 117-2023-GG/OSIPTEL respecto a la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso, en atención a los hechos acreditados, al Principio de Razonabilidad, a los criterios establecidos en la Ley Nº 27336 de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, LDFF), y considerando principalmente el bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción y la probabilidad de detección de la infracción, se obtuvo una multa base calculada equivalente a 208,4 UIT, que fue reconducida a 150 UIT 7; no obstante, considerando el cese de la conducta infractora, se impuso una multa fi nal de 120 UIT. Así, teniendo en cuenta que la multa base calculada excede al tope previsto en la norma, por lo que dicha multa fue reconducida -, se determina que, a pesar del archivo de 427 casos, ello no incide en la cuantía de la multa impuesta. Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL sobre alguna vulneración a los Principios de Legalidad, Tipicidad y Verdad Material, en tanto los incumplimientos fueron debidamente sustentados por el órgano instructor, evaluando los medios probatorios remitidos por la empresa operadora, concluyendo que se debían excluir de la imputación un total de 427 casos. 3.2. Sobre la presunta insu fi ciencia probatoria En una acción punitiva como es el presente PAS, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y el administrado investigado debe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad y, de ser el caso, atenuantes de la misma. Al respecto, la Primera Instancia, mediante Resolución N° 294-2020-GG/OSIPTEL de fecha 16 de noviembre de 2020, que fue con fi rmada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 106-2022- CD/OSIPTEL, ha señalado en lo concerniente a la disponibilidad del material probatorio lo siguiente: “(…) Así, corresponde diferenciar entre a quien corresponde o fi cialmente la investigación de los hechos, de aquellos que se encuentran únicamente obligados a aportar pruebas. En el primer caso, precisamente en búsqueda de la verdad material, es de cuenta de la Autoridad administrativa la indagación de los hechos que sustentan el PAS (Principio de Impulso de O fi cio previsto también en el antes citado artículo 173°). No obstante, ello, dicha situación no signi fi ca que corresponda a esta última, de modo exclusivo y excluyente la carga de la prueba, dado que también corresponde a los administrados aportar aquellas conducentes a apoyar un pronunciamiento a su favor o a la exoneración de su presunta responsabilidad, en ejercicio de su derecho de defensa. De lo señalado se tiene que, en algunos supuestos, en aplicación del Principio de disponibilidad probatoria, la carga de la prueba recaerá sobre la parte que con mayor facilidad podía aportarla al procedimiento o se hallaba en una mejor posición probatoria por la disponibilidad o proximidad a la fuente de prueba. (…)”. (Subrayado agregado) Por lo tanto, AMÉRICA MÓVIL se encontraba en mejor posición para proporcionar la información necesaria para acreditar datos especí fi cos sobre la