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34 NORMAS LEGALES Viernes 26 de enero de 2024 El Peruano / 00025-2022-GG-DFI/PAS al Consejo Directivo del Osiptel. Los fundamentos de dicho recurso fueron: i. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad al no evaluar adecuadamente la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas. ii. TELEFÓNICA viene cumpliendo con las disposiciones del artículo 10-A y 10-B del TUO de las Condiciones de Uso desde antes de la emisión de la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL. 1.8 El 01 de febrero de 2023, mediante carta TDP- 0448-AR-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 010-2023-GG/ OSIPTEL. Los argumentos del recurso son: i. Se habría vulnerado su derecho a la debida motivación, derecho de defensa y el debido procedimiento al omitir pronunciamiento sobre la defensa planteada en su recurso de reconsideración. ii. TELEFÓNICA viene cumpliendo con las disposiciones del artículo 10-A y 10-B del TUO de las Condiciones de Uso desde antes de la emisión de la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL. iii. Las situaciones que motivaron la imposición de la medida correctiva habrían sido superadas, razón por la cual corresponde dejar sin efecto la misma. iv. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que la Primera Instancia se negó a aplicar medidas menos gravosas. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, en adelante RGIS) 3 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN 3.1 Sobre la supuesta vulneración al Derecho a la Debida Motivación, Derecho a la Defensa y el Debido Procedimiento Conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG, el Recurso de Reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justi fi que la revisión del análisis efectuado 5. Ciertamente, conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución Nº 169-2022-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo señaló lo siguiente: “Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración. No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación”. Siendo ello así, el Recurso de Reconsideración está orientado a evaluar pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente; y, por tanto, no resulta pertinente como nueva prueba, documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre los hechos materia de controversia que hayan sido evaluadas por la autoridad y que se re fi eren a una discrepancia con el pronunciamiento. En tal sentido, en relación a los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA la Primera Instancia a través de la Resolución Nº 010-2023-GG/OSIPTEL desestimó como prueba nueva los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA; puesto que no aportaban nuevos argumentos que desvirtuaran lo resuelto en la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL. Así, con relación a la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 056-2017-CD/OSIPTEL, que busca acreditar la posibilidad de aplicar una medida correctiva y no una sanción, la Primera Instancia precisó que esta argumentación jurídica fue evaluada al momento de emitir la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL, por lo que el medio de prueba presentado no se puede considerar como una nueva prueba que contenga nueva información o hechos nuevos que deban ser revisados necesariamente por la misma Instancia. Por otra parte, con relación a la carta TDP-5003-AG- GER-22, con sus respectivos anexos– en su Recurso de Reconsideración, la Primera Instancia señaló que, de la revisión de dicho documento se aprecia que corresponde a una comunicación realizada por TELEFÓNICA en atención a la Medida Correctiva impuesta a través de la Resolución Nº 416-2022-GG/OSIPTEL, lo cual correspondía ser evaluado por el Órgano Supervisor a fi n de veri fi car el cumplimiento de la medida impuesta. En línea con ello, precisó que, en todo caso, los medios probatorios presentados solo acreditarían que dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10-A y 10-B de las Condiciones de Uso con posterioridad a la emisión de la Medida Correctiva impuesta, de ser determinado así en el procedimiento correspondiente. Al respecto, este Colegiado luego de evaluar los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA en su escrito de reconsideración, coincide con lo resuelto por la Primera Instancia, en la medida que estos no aportan pruebas que desvirtúen los hechos que sirvieron de sustento para determinar la responsabilidad por el incumplimiento a lo establecido en los artículos 10-A y 10-B de las Condiciones de Uso, la imposición de la sanción de multa y la medida correctiva. Por otra parte, contrario a lo argumentado por TELEFÓNICA, respecto a la Resolución Nº 116-2016-CD/OSIPTEL, se advierte que en la misma se indicó que, las veri fi caciones realizadas por la GFS, señaladas en el Memorando Nº 01206-GFS/2016 corresponde a sucesos posteriores a la emisión de la Medida Correctiva, razón por la cual, no eran idóneas para acreditar que la situación de hecho que sirvió de sustento para la imposición de la Medida Correctiva era distinta. Asimismo, si bien en dicho caso se consideró que al haberse recompuesto el orden perturbado no existe fundamento para mantener la medida correctiva en todos los extremos, esto se debió a la naturaleza de las disposiciones contenidas en la Medida Correctiva, y por ello solo se revocó algunos extremos de la misma. Adicionalmente, a diferencia de lo manifestado por TELEFÓNICA, cabe indicar que en la Resolución Nº 019-2020-CD/OSIPTEL 6, el Consejo Directivo modi fi có la multa impuesta por la Primera Instancia, reduciéndola, al existir una discrepancia con relación al análisis de la probabilidad de detección que le correspondía ser aplicada a la infracción materia de dicho procedimiento, mas no por que se haya acreditado la ocurrencia de un hecho posterior a la emisión y noti fi cación de la Resolución de Primera Instancia. De manera similar, en el caso de la Resolución Nº 169-2019-CD/OSIPTEL 7 el Consejo Directivo resolvió declarar fundado el recurso de apelación contra la resolución de Primera Instancia, en la medida que esta no evaluó los descargos al Informe Final de Instrucción, es decir, por haberse vulnerado su derecho a la defensa y al debido procedimiento de manera previa a la emisión de la resolución de la Primera Instancia, y no por un hecho posterior a la emisión y noti fi cación de la misma. Por lo expuesto, no se ha vulnerado la debida motivación y el derecho de defensa de TELEFÓNICA y, en consecuencia, corresponde descartar la nulidad formulada por la empresa operadora.