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Pág. 214969 NORMAS LEGALES Lima, lunes 31 de diciembre de 2001 Ambos supuestos se dirigen a obstruir las actividades del competidor, incrementando sus costos de permanencia en el mercado, limitándole el acceso a los medios de produc- ción. Los elementos comunes de ambas figuras son: (i) una relación contractual efectiva, vigente al momento de cometerse la infracción e incluso una vez que cese la prác- tica; y, (ii) una relación de competencia, puesto que en to- dos los supuestos el sujeto pasivo es competidor de quien induce al incumplimiento o a la terminación del contrato o de quien se aprovecha de la finalización del contrato. El primer supuesto, es decir la inducción al incumplimiento de obligaciones contractuales, supone que el infractor ejerza influencia en la contraparte de su competidor para que in- cumpla obligaciones básicas de un contrato. Para que se configure esta infracción se requiere: (i) una conducta idó- nea para inducir al incumplimiento, lo que debe evaluarse de acuerdo a los medios utilizados para convencer al des- tinatario; y, (ii) el incumplimiento de las principales obliga- ciones, entendido en sentido amplio, incluyendo el cumpli- miento en tiempo o lugar distintos a los pactados49. OSIPTEL considera que la Ley no requiere el incumplimien- to de la integridad de obligaciones del contrato, ni que el infractor se subrogue en la relación contractual que mante- nía su competidor, para que se produzca la infracción. De presentarse esta infracción, podría tener especial inci- dencia en el mercado de telecomunicaciones, si fuera uti- lizada respecto de compromisos contractuales de la im- portancia de los acuerdos de interconexión, sobre los que el sistema regulatorio soporta gran parte de la responsa- bilidad de introducir competencia en el mercado. No obs- tante, si la inducción se dirigiera a incumplir los principa- les aspectos de un mandato de interconexión u otro de similar naturaleza, OSIPTEL considera que se trataría de un acto de competencia desleal por violación de normas, dado el carácter normativo de tales mandatos. En cuanto al segundo supuesto, subdividido en las fi- guras de inducción a la resolución de un contrato y apro- vechamiento de la infracción contractual no inducida o ajena, debe señalarse que ambas son cuestionables por el fin que persiguen (la difusión o explotación de un secreto empresarial y la intención de eliminar a un com- petidor), o por los medios utilizados (el engaño). La inducción a la terminación regular de un contrato requiere de tres elementos: (i) la influencia ejercida por el agente sobre la contraparte del competidor; (ii) la ter- minación regular del contrato; y, (iii) el objetivo de difun- dir o explotar un secreto empresarial, de eliminar a un competidor, o la utilización del engaño. OSIPTEL considera que en estos casos la ilegalidad no debe evaluarse según la intención del presunto in- fractor, sino en base a elementos de juicio objetivos que permitan presumir que el acto cuestionado se realizó persiguiendo cualquiera de los objetivos indicados. Lo anterior implica analizar, por ejemplo, si la contratación de los empleados o medios de producción del competidor es sistemática; si se capta siempre a los más calificados, que son irremplazables para el competidor, a pesar que podrían encontrarse en el mercado sin necesidad de arre- batárselos; si las necesidades del infractor no requieren de tales medios de producción, entre otros50. Igualmente , podría demostrarse que el supuesto infractor no contrata los medios de producción ajenos para utilizarlos sino para impedirle su aprovechamiento al competidor51. Considerando la complejidad de la prueba requerida, OSIPTEL considerará ilegal la práctica sólo cuando sea evidente que constituye un comportamiento estratégico destinado a impedir la permanencia del competidor en el mercado, evitando así impedir prácticas que busquen un desempeño más eficiente, como por ejemplo beneficiar- se de la pericia o capacidad profesional de los emplea- dos o funcionarios de la empresa competidora. Por último, la figura del aprovechamiento de la infracción contractual ajena supone tres elementos: (i) que la infrac- ción se haya dado sin participación del agente, no impor- tando si la obligación contractual incumplida era básica o no; (ii) una conducta posterior del agente para aprovechar49MASSAGUER, José, “Inducción a la infracción contractual” en: Actas de Derecho Industrial, tomo XV, 1993 (Madrid, Departamento de Derecho Mercantil y del Trabajo de la Universidad de Santiago de Compostela - Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1994), 40-42.50MASSAGUER, “Inducción a la infracción contractual”, Op. Cit., 46-53.51Criterio establecido por la Corte Suprema de Estados Unidos en su decisión sobre el caso Universal Analitics Inc. V. MacNeal- Schwendler Corp. La crítica ha precisado que son muy raros los casos en que una empresa que contrata importantes talentos del competidor no los utilice o muy difícil definir qué implica no utilizarlos, por ejemplo ante casos de subutilización. Sin embargo, también se han planteado como elementos de juicio a evaluar: la disponibili- dad de personal calificado en el sector; el tiempo y dinero necesario para formar nuevo personal; la estructura de salarios del sector, para evaluar si los ofrecidos por el supuesto infractor resultan exorbitantes; la política de personal del agente para definir si las contrataciones responden a su conducta habitual, etc. HERNÁNDEZ, Francisco, Precios predatorios y derecho anti- trust (Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 1997), 55-58.52Ley de Competencia Desleal Artículo 17º.- “Violación de normas. Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilícita adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja deberá ser significativa”.53Cabe señalar que este criterio ha sido adoptado por el INDECOPI en base a su experiencia en la aplicación de la disposición comentada, ver Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial del INDECOPI (Sección 2.3.11. b).54En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal del INDECOPI, que expresó lo siguiente: “(...) la Comisión [de Represión de la Competencia Desleal] no sanciona, en este supuesto, el hecho que un agente económico determinado infrinja alguna ley sino, más bien, el hecho que dicho agente haya obtenido una ventaja significativa como consecuencia de la infracción a dicha ley”. Resolución Nº 287-97-TDC (Destilería Peruana S.A. contra Agroindus- tria San Pablo E.I.R.L.).las posibilidades abiertas por la infracción ajena y obtener así una ventaja; y, (iii) el fin de difundir o explotar un secre- to empresarial o circunstancias como la intención de eli- minar a un competidor o el engaño. Al tener los mismos objetivos, los aspectos probatorios antes señalados tam- bién se aplican a la evaluación de esta práctica. 6.2.4. Competencia desleal por violación de normas El Artículo 17 de la Ley prohíbe a las empresas valerse en el mercado de una ventaja ilícita adquirida vía la in- fracción de leyes52. Los requisitos par a que se configu- re la práctica desleal son tres: (i) que se produzca la infracción de una norma legal, cualquiera sea su rango; (ii) que la infracción de la norma genere una ventaja “significativa” para el infractor; y, (iii) que el infractor se valga de dicha ventaja en el mercado. Para esta figura OSIPTEL considerará solamente la in- fracción de normas legales de carácter imperativo, es de- cir aquellas que establecen deberes al administrado, sal- vo que exista evidencia de que la infracción de las normas declarativas, que reconocen derechos, pueda ser aprove- chada para incurrir en prácticas desleales que no se en- cuentren reguladas por otras disposiciones de la Ley. Para determinar si se ha producido la infracción de una norma, OSIPTEL constatará la infracción directamen- te, a través de la Gerencia de Fiscalización, cuando le corresponda controlar su cumplimiento, de lo contrario solicitará la opinión no vinculante del organismo encar- gado de vigilar el cumplimiento de la norma que corres- ponda, sin que dicha opinión sea requisito de admisibi- lidad de las demandas53. En lo que se refiere a la ventaja ilícita “significativa” a que se refiere la norma, OSIPTEL considera que la mis- ma debe determinarse evaluando los beneficios que reporta al infractor el incumplimiento de la norma, lo cual debería determinarse en términos de la disminu- ción en sus costos o su acceso privilegiado al mercado debido a la infracción de la norma. Finalmente, OSIPTEL considera necesario distinguir la naturaleza de esta infracción y la sanción que le co- rresponde. En efecto, esta figura no sanciona el incum- plimiento de la ley, sino el aprovechamiento de la venta- ja competitiva ilegal que se deriva de dicho incumpli- miento54. De ello se deduce también una sanción dis-PROYECTO