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Pág. 214970 NORMAS LEGALES Lima, lunes 31 de diciembre de 2001 tinta a la que corresponde por la infracción a la ley que motivó la ventaja aludida55. ¿Cómo se diferencia de la competencia prohibida? La competencia desleal por violación de normas y la compe- tencia prohibida son prácticas de competencia ilícita. Sin embargo, mientras la competencia desleal por violación de normas supone realizar una actividad económica permitida y en ejercicio de dicha actividad obtener una ventaja competiti- va ilícita derivada del incumplimiento de una norma legal, la competencia prohibida implica realizar una actividad econó- mica que la ley no permite. Así, la diferencia principal radica en que lo ilícito en la competencia desleal es el mecanismo utilizado y en la competencia prohibida lo ilícito es competir56. La diferencia anotada determina un tratamiento legal distinto. La Ley de Competencia Desleal sanciona los actos de des- leales por violación de normas debido al mecanismo utilizado para obtener la ventaja, permitiendo que el infractor continúe en el mercado. Por el contrario, la realización de competencia prohibida no sólo acarrea una sanción administrativa sino que obliga al infractor a retirarse del mercado. En consecuencia, no tendría sentido sancionar la competencia prohibida como acto de competencia desleal, en tanto que no se evitaría el verdadero acto ilícito, es decir que el infractor compita. Existen dos modalidades de competencia prohibida: (i) ab- soluta, que se presenta cuando la ley reserva una determi- nada actividad en favor de una o algunas empresas, por ejemplo a través de un monopolio legal57; y, (ii) relativ a, que ocurre cuando la ley condiciona la realización de una activi- dad empresarial al cumplimiento de determinados requisi- tos previos o autorizaciones, como por ejemplo la obliga- ción de contar con la correspondiente concesión para desa- rrollar cualquier servicio público de telecomunicaciones. De acuerdo a lo señalado, la autoridad competente para sancionar los casos de competencia prohibida no es el OSIPTEL sino quien determina el ingreso de los agentes al mercado, es decir la Unidad Especializada en Conce- siones de Telecomunicaciones - UECT58. En tal vir tud, OSIPTEL declarará improcedentes las demandas de com- petencia desleal por violación de normas que constituyan supuestos de competencia prohibida por el sistema legal59. 6.3.Actos que afectan directamente al consumidor y al competidor 6.3.1. Denigración y comparación El Artículo 11º de la Ley de Competencia Desleal contem- pla la prohibición de actos de denigración, que impliquen la propagación de noticias o la realización o difusión de ma- nifestaciones sobre las actividades o bienes que ofrece un tercero en el mercado y que puedan desacreditarlo, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes60. La denigración es una conducta que afecta directamente al competidor, ya que está destinada a dañar la reputación ajena, difundiendo información que desmerece los bienes u otras características de la actividad de un tercero en el mercado. Además, también afecta directamente al consu- midor o usuario, en tanto le produce una impresión falsa61. Considerando esto último, el análisis de la denigración puede seguir las pautas para evaluar los actos de en- gaño, aunque requiere además estudiar tres aspectos adicionales: (i) la forma de difusión de la información; (ii) la identificación del afectado por las afirmaciones difundidas; y, (iii) el contenido de las afirmaciones62. Sobre la forma de difusión, cabe precisar que el OSIPTEL ya ha adoptado como criterio que la difusión de la informa- ción denigratoria no requiere ser pública para que se con- figure el acto ilícito, bastando que llegue a un sólo consu- midor63. En tal sentido , OSIPTEL consider a que la difusión de las afirmaciones puede ser pública o privada, e inclusi- ve es sancionable la amenaza de difusión, siempre que sea cierta e inminente. En cuanto a la identificación del afectado, es necesario que las afirmaciones denigratorias se refieran a un agen- te determinado o determinable por los usuarios, para que su reputación pueda verse mellada por aquellas. Respecto del contenido de las afirmaciones, por lo general se trata de información falsa, pero incluso podría ser verdadera si es que por la situación de hecho en que se difunde es capaz de dañar la reputación ajena. No obstante, la norma prevé que laconducta no es ilegal si la información, además de ser verda- dera, es exacta, es decir que corresponda estrictamente a la realidad, y pertinente dentro del contexto en que fue propalada. En tal sentido, OSIPTEL considera que se produce un acto de denigración cuando se difunde de manera públi- ca o privada o cuando existe amenaza de difusión de afirmaciones, verdaderas o falsas, que de acuerdo a las circunstancias de hecho sean capaces de menoscabar la reputación de un agente determinado, salvo que se trate de información verdadera, exacta y pertinente. Finalmente, el Artículo 12º de la Ley de Competencia Desleal considera ilícita la comparación de los bienes propios o ajenos con los de un tercero, si es que enga- ña a los consumidores o denigra a los competidores64. En la mayoría de casos la comparación se produce vía publicidad comercial, por lo que, según se explicará a con- tinuación, quedaría fuera del ámbito de competencia de OSIPTEL. Sin embargo, cuando la comparación se produz- ca por vías distintas a la publicidad comercial, tendrá que generar adicionalmente un engaño o denigración para con- siderarse como acto de competencia desleal de acuerdo a la Ley. Por ello, además de verificarse el acto de compara- ción, OSIPTEL considera que la conducta debe evaluarse según los criterios señalados para dichas tales prohibidas. 7. AMBITO DE COMPETENCIA DE OSIPTEL El ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal converge con el de otras normas que también regulan la conducta de los agentes económicos, como las de pro- tección al consumidor, publicidad en defensa del consu- midor y propiedad industrial. En algunos casos la aplica- ción de dichas normas está encargada a OSIPTEL pero en otros corresponde de forma exclusiva al INDECOPI. 55Esta independencia de infracciones ha quedado plasmada en el Artículo 28.2 de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, que establece lo siguiente: “Son independientes las infracciones administrativas relacionadas con el incumplimiento de las normas sectoriales respecto de las infracciones administrativas relacionadas con la leal o libre competencia”.56BAYLOS, Hermenegildo, Tratado de derecho industrial, 2ª Ed. (Madrid, Editorial Civitas S.A., 1993), 327-330.57Este fue, por ejemplo, el caso de los servicios de telefonía fija local y de portadores de larga distancia, que quedaron sujetos al período de desmono- polización progresiva establecido por Ley Nº 26285. Cualquier agente distinto a Telefónica del Perú que hubiera intentado prestar dichos servicios dentro de los 5 años iniciales hubiera incurrido en competencia prohibida absoluta.58OSIPTEL ya ha establecido como criterio la necesidad de identificar si la práctica controvertida es un acto de competencia desleal o constituye competencia prohibida, para luego determinar a quien corresponde conocer de la infracción. Resolución Nº 012-CCO-99, del 6 de setiembre de 1999 (Telefónica del Perú S.A.A. contra Red Científica Peruana).59Cabe señalar que este criterio ha sido definido por el Tribunal del INDECOPI como precedente de observancia obligatoria, mediante Resolución Nº 053- 96-TRI-SDC/INDECOPI, del 3 de octubre de 1996 (Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. contra Llama Gas S.A.). La validez de dicho criterio ha sido confirmada por la Corte Suprema de la República en la Sentencia de fecha 26 de febrero de 1999, emitida en el proceso contencioso administrativo seguido contra la Resolución Nº 029-97-TDC (Feria Internacional del Pacífico contra la Asociación de Representantes Automotrices del Perú - ARAPER).60 Ley de Competencia Desleal Artículo 11º.- “Actos de denigración: Se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Califican dentro de lo dispuesto en el párrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado”.61 Tanto la denigración como el engaño suponen crear una falsa impresión en el consumidor; sin embargo, el Tribunal del INDECOPI ha distinguido las figuras señalado que la denigración se encuentra definida como cualquier aseveración, verdadera o falsa, dirigida a desacreditar los bienes que ofrece el competidor, mientras que el engaño es la creación de una impresión falsa sobre los productos o servicios propios del infractor. Resolución Nº 051-97-TDC, del 21 de febrero de 1997 (Transportes Cesaro Hermanos S.A. contra International Inspection Service Ltd.).62Estos aspectos han sido desarrollados por el INDECOPI; Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial (sección 2.3.6).63Resolución Nº 018-CCO-97, del 19 de mayo de 1997 (Telefónica del Perú S.A. contra Red Científica Peruana).64Ley de Competencia Desleal Artículo 12º.- “Actos de comparación: Se considera desleal la comparación de la actividad, los productos, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero cuando aquélla engañe a los consumidores o denigre a los competidores”.PROYECTO