Norma Legal Oficial del día 17 de septiembre del año 2002 (17/09/2002)
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TEXTO DE LA PÁGINA 13
MORDAZA, martes 17 de setiembre de 2002
NORMAS LEGALES
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Backus, a traves de la sociedad Inversiones Fabe S.A; (ii) que, entre otros elementos sobre la vinculacion existente entre Lince e Inversiones Fabe S.A, 2 de los 6 directores de Inversiones Fabe S.A., son al mismo tiempo, directores de Backus por designacion de Lince; (iii) que, del computo de la tenencia directa e indirecta se obtiene una tenencia total de aproximadamente de 20´465, 934 acciones, lo que equivale al 26.18% del total de acciones votantes de Backus; (iv) que es de publico conocimiento que Lince no ha realizado OPA alguna para llegar a su actual tenencia accionaria en Backus - la cual es superior al 25% de acciones votantes-; y (vi) que, de lo senalado se advierte que Lince ha excedido el limite del 25% establecido en el articulo 6 del Reglamento de OPA, por lo que ha incurrido en infraccion de una MORDAZA legal de caracter imperativo, puesto que su adquisicion, para ser valida, debio haberse efectuado mediante una OPA; 1.6 Que en relacion a la apariencia del derecho Bavaria senala que la legislacion bursatil del Peru preve una regulacion normativa de caracter imperativo para aquellos casos en que una persona desee adquirir una participacion significativa en una sociedad que cotiza en Bolsa, como es el caso de Backus, regulando, a su vez, cual es la sancion para los casos en que se infrinja dicha normativa. Senala asimismo que Lince ha infringido lo que imperativamente sanciona la normativa legal vigente pues a la fecha esta controla, directa e indirectamente, un porcentaje equivalente al 26.18% de las acciones votantes de Backus. Eso significa que Lince debio haber procedido a efectuar una OPA; 1.7 Que, en relacion a la existencia de un peligro en la demora y a la irreparabilidad del dano, Bavaria senala que, sobre la base de un porcentaje de acciones irregularmente adquirido por Lince -que la convierten en una accionista con participacion significativa- esta puede afectar no solo el destino de la sociedad misma, sino, ademas, los legitimos intereses del resto de los accionistas de Backus, afectacion que eventualmente puede resultar perjudicial e irreparable, MORDAZA cuando se trata de decisiones empresariales que pueden ser determinantes para la marcha de la empresa; 1.8 Que Bavaria ha ofrecido como contracautela, caucion juratoria; 1.9 Que, mediante escritos de fechas 16, 21 y 27 de agosto, y 9 de setiembre de 2002, Bavaria sustento con mayores argumentos su solicitud de medida cautelar; 2. Analisis 2.1 La doctrina sobre el computo del capital social 2.1.1 Que, la finalidad de la OPA es regular los procesos de toma de control, adquisicion o incremento de participacion significativa con el objeto de salvaguardar la transparencia del MORDAZA y el MORDAZA de igualdad de trato a los accionistas, lo cual permite que un mayor numero de accionistas se beneficien de la "prima de control" que se ofrece por la adquisicion de acciones que brinda participacion significativa en la sociedad; 2.1.2 Que, en relacion al computo de capital a efectos de la toma de control, se destaca en doctrina que lo importante no es el computo de todo el capital social, sino de aquel que posee derecho a voto: "...la intencion perseguida por el legislador y por la MORDAZA misma ha sido la de considerar unicamente relevante el capital con derecho a MORDAZA, y por tanto la cifra correspondiente a ese capital es la que debe ser considerada como cifra de referencia, no la de la totalidad del capital social, e igualmente solo la adquisicion de acciones con derecho a MORDAZA o de los otros titulos o valores que den derecho a su adquisicion es la que debe considerarse relevante a los efectos de la obligacion de formular una OPA" 1 (subrayado agregado); 2.1.3 Que, asimismo, MORDAZA MORDAZA Velasco San Pedro2 hace mayores precisiones senalando que: "...parece logico que la adquisicion de acciones propias juegue algun papel. Y no solo porque la operacion, como ya se ha senalado varias veces, puede producir una variacion (reduccion) virtual del capital social...; sino tambien porque la adquisicion conduce siempre a una disminucion de las acciones con derechos ejercitables, al quedar en suspenso los correspondientes a las acciones propias en poder de la socie-
dad... Esta MORDAZA circunstancia lleva implicito un aumento expansivo de la situacion proporcional del resto de las acciones, que continuan en circulacion, pues solamente habra que contar con ellas a la hora de votar en las Juntas, computar el quorum de las mismas, repartir dividendos, ejercitar derechos de minoria (desde nombrar administradores, hasta solicitar informacion suplementaria, etc)..... Lo que equivale a decir que, durante el tiempo en que la sociedad conserve en su poder las acciones propias, se ha reforzado la medida de participacion representada por cada una de las acciones en circulacion. En consecuencia, la operacion puede alterar, por esta via de modificacion de la situacion proporcional de las acciones, la posicion juridica de sus titulares, es decir, de los accionistas, por mas que se siga manteniendo formalmente la misma cifra de capital. Ahora bien, esto ocurrira solamente cuando la operacion no afecte en la misma proporcion a todos los accionistas, ya que en caso contrario, el reforzamiento de la medida de participacion de las acciones que quedan en poder de estos, se compensa con el correlativo debilitamiento que ha sufrido cada socio, por la salida de sus manos de las acciones que, en igual proporcion, han transmitido a la sociedad. En definitiva, en este aspecto la cuestion se conecta con el MORDAZA de igualdad de los accionistas." (subrayado agregado).; 2.1.4 Que la normativa existente en mercados desarrollados, consagra la tesis de la exclusion de la autocartera referida por la doctrina MORDAZA citada. Tal es el caso de la Seccion 13 (d) (4) de la "Securities Exchange Act" de 1934 que rige en los Estados Unidos de MORDAZA, la cual establece que "para determinar a los efectos del presente apartado cualquier porcentaje de una clase de cualesquiera titulos valores, se entendera que el numero de titulos valores pertenecientes a dicha clase es el numero de titulos valores suscritos de dicha clase, excluyendo cualquier MORDAZA de titulo valor detentado por o en beneficio del emisor o por o en beneficio de una subsidiaria del emisor" (traduccion libre); 2.2 La normativa peruana sobre el computo del capital social 2.2.1 Que el Reglamento de OPA aprobado por Resolucion CONASEV Nº 630-97-EF/94.10 de fecha 17 de octubre de 1997 fue modificado por la Resolucion CONASEV 088-2000-EF/94.10 de 7 de diciembre de 2000. Entre otros cambios, la Resolucion CONASEV 088-2000EF/94.10 modifico los articulos 2º, 4º, 5º y sustituyo el articulo 31º de la Resolucion CONASEV Nº 630-97-EF/ 94.10, incorporando en esta MORDAZA MORDAZA los supuestos de (i) adquisiciones indirectas; (ii) adquisiciones resultantes de una oferta de venta publica y privada; y (iii) adquisiciones involuntarias; 2.2.2 Que el inciso d) del articulo 2º del Reglamento de OPA, segun como fue modificado por la Resolucion CONASEV 088-2000-EF/94, define el capital como "el capital social totalmente suscrito y pagado al menos en un 25%, representado por acciones con derecho a MORDAZA, que se encuentra inscrito o en tramite de inscripcion en el Registro de Personas Juridicas del Sistema Nacional de Registros Publicos al dia anterior de la oferta, mas las acciones con derecho a MORDAZA susceptibles de ser emitidas correspondientes a certificados de suscripcion preferente emitidos. Asimismo, forman parte del capital social los valores susceptibles de ser emitidos o adquiridos durante los doce meses siguientes como consecuencia de la conversion de obligaciones o del ejercicio de cualquier otro derecho otorgado por el Emisor o sus accionistas o a terceros, cuando dicha emision o adquisicion sea obligatoria para el Emisor.." (subrayado agregado); 2.2.3 Que el articulo 5º del Reglamento de OPA, texto que fue anadido por la Resolucion CONASEV 088-2000EF/94, senala a su vez que "se considera participacion significativa para efectos del presente Reglamento, toda pro-
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MORDAZA MORDAZA de MORDAZA, Jaime; "Regimen Juridico de las Oferta Publicas de Adquisicion (OPAS)", Editorial Centro de Documentacion Bancaria y Bursatil, MORDAZA, 1993, Volumen I, p. 45. Velasco San MORDAZA, MORDAZA Antonio; "La Adquisicion por la Sociedad Emisora de sus propias acciones", MORDAZA, 1985, pp. 45-46.