NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 17 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2002 (17/09/2002)

Pág. 230087 NORMAS LEGALES Lima, martes 17 de setiembre de 2002 Backus, a través de la sociedad Inversiones Fabe S.A; (ii) que, entre otros elementos sobre la vinculación existente entre Lince e Inversiones Fabe S.A, 2 de los 6 directores de Inversiones Fabe S.A., son al mismo tiempo, directores de Backus por designación de Lince; (iii) que, del computo de la tenencia directa e indirecta se obtiene una tenencia total de aproximadamente de 20´465, 934 acciones, lo que equi- vale al 26.18% del total de acciones votantes de Backus; (iv) que es de público conocimiento que Lince no ha realiza- do OPA alguna para llegar a su actual tenencia accionaria en Backus - la cual es superior al 25% de acciones votan- tes-; y (vi) que, de lo señalado se advierte que Lince ha excedido el límite del 25% establecido en el artículo 6 del Reglamento de OPA, por lo que ha incurrido en infracción de una norma legal de carácter imperativo, puesto que su adquisición, para ser válida, debió haberse efectuado me- diante una OPA; 1.6 Que en relación a la apariencia del derecho Bava- ria señala que la legislación bursátil del Perú prevé una regulación normativa de carácter imperativo para aque- llos casos en que una persona desee adquirir una parti- cipación significativa en una sociedad que cotiza en Bol- sa, como es el caso de Backus, regulando, a su vez, cuál es la sanción para los casos en que se infrinja dicha nor- mativa. Señala asimismo que Lince ha infringido lo que imperativamente sanciona la normativa legal vigente pues a la fecha ésta controla, directa e indirectamente, un por- centaje equivalente al 26.18% de las acciones votantes de Backus. Eso significa que Lince debió haber procedi- do a efectuar una OPA; 1.7 Que, en relación a la existencia de un peligro en la demora y a la irreparabilidad del daño, Bavaria señala que, sobre la base de un porcentaje de acciones irregu- larmente adquirido por Lince -que la convierten en una accionista con participación significativa- ésta puede afec- tar no sólo el destino de la sociedad misma, sino, ade- más, los legítimos intereses del resto de los accionistas de Backus, afectación que eventualmente puede resultar perjudicial e irreparable, máxime cuando se trata de de- cisiones empresariales que pueden ser determinantes para la marcha de la empresa; 1.8 Que Bavaria ha ofrecido como contracautela, cau- ción juratoria; 1.9 Que, mediante escritos de fechas 16, 21 y 27 de agosto, y 9 de setiembre de 2002, Bavaria sustentó con mayores argumentos su solicitud de medida cautelar; 2. Análisis 2.1 La doctrina sobre el cómputo del capital social 2.1.1 Que, la finalidad de la OPA es regular los proce- sos de toma de control, adquisición o incremento de par- ticipación significativa con el objeto de salvaguardar la transparencia del mercado y el principio de igualdad de trato a los accionistas, lo cual permite que un mayor nú- mero de accionistas se beneficien de la "prima de con- trol" que se ofrece por la adquisición de acciones que brinda participación significativa en la sociedad; 2.1.2 Que, en relación al cómputo de capital a efectos de la toma de control, se destaca en doctrina que lo impor- tante no es el cómputo de todo el capital social, sino de aquél que posee derecho a voto: "...la intención persegui- da por el legislador y por la norma misma ha sido la de considerar únicamente relevante el capital con derecho avoto, y por tanto la cifra correspondiente a ese capital es la que debe ser considerada como cifra de referencia, no la de la totalidad del capital social , e igualmente sólo la ad- quisición de acciones con derecho a voto o de los otros títulos o valores que den derecho a su adquisición es la que debe considerarse relevante a los efectos de la obli- gación de formular una OPA" 1 (subrayado agregado); 2.1.3 Que, asimismo, Luis Antonio Velasco San Pedro2 hace mayores precisiones señalando que: "...parece lógico que la adquisición de acciones propias juegue algún papel. Y no sólo porque la operación, como ya se ha señalado varias veces, puede producir una variación (reducción) vir- tual del capital social ...; sino también porque la adquisición conduce siempre a una disminución de las acciones con derechos ejercitables, al quedar en suspenso los corres- pondientes a las acciones propias en poder de la socie-dad... Esta última circunstancia lleva implícito un aumento expansivo de la situación proporcional del resto de las ac- ciones, que continúan en circulación , pues solamente ha- brá que contar con ellas a la hora de votar en las Juntas, computar el quórum de las mismas, repartir dividendos, ejer- citar derechos de minoría (desde nombrar administradores, hasta solicitar información suplementaria, etc)..... Lo que equivale a decir que, durante el tiempo en que la sociedad conserve en su poder las acciones propias, se ha reforzado la medida de participación representada por cada una de las acciones en circulación. En consecuencia, la operación puede alterar, por esta vía de modificación de la situación proporcional de las acciones, la posición jurídica de sus ti- tulares, es decir, de los accionistas, por más que se siga manteniendo formalmente la misma cifra de capital . Ahora bien, esto ocurrirá solamente cuando la operación no afec- te en la misma proporción a todos los accionistas, ya que en caso contrario, el reforzamiento de la medida de partici- pación de las acciones que quedan en poder de éstos, se compensa con el correlativo debilitamiento que ha sufrido cada socio, por la salida de sus manos de las acciones que, en igual proporción, han transmitido a la sociedad. En defi- nitiva, en este aspecto la cuestión se conecta con el princi- pio de igualdad de los accionistas ." (subrayado agregado).; 2.1.4 Que la normativa existente en mercados desa- rrollados, consagra la tesis de la exclusión de la autocar- tera referida por la doctrina antes citada. Tal es el caso de la Sección 13 (d) (4) de la "Securities Exchange Act" de 1934 que rige en los Estados Unidos de América, la cual establece que "para determinar a los efectos del pre- sente apartado cualquier porcentaje de una clase de cua- lesquiera títulos valores, se entenderá que el número de títulos valores pertenecientes a dicha clase es el número de títulos valores suscritos de dicha clase, excluyendo cualquier tipo de título valor detentado por o en beneficio del emisor o por o en beneficio de una subsidiaria del emisor" (traducción libre); 2.2 La normativa peruana sobre el cómputo del ca- pital social 2.2.1 Que el Reglamento de OPA aprobado por Reso- lución CONASEV Nº 630-97-EF/94.10 de fecha 17 de oc- tubre de 1997 fue modificado por la Resolución CONA- SEV 088-2000-EF/94.10 de 7 de diciembre de 2000. En- tre otros cambios, la Resolución CONASEV 088-2000- EF/94.10 modificó los artículos 2º, 4º, 5º y sustituyó el artículo 31º de la Resolución CONASEV Nº 630-97-EF/ 94.10, incorporando en esta última norma los supuestos de (i) adquisiciones indirectas; (ii) adquisiciones resul- tantes de una oferta de venta pública y privada; y (iii) adquisiciones involuntarias; 2.2.2 Que el inciso d) del artículo 2º del Reglamento de OPA, según como fue modificado por la Resolución CONASEV 088-2000-EF/94, define el capital como "el capital social totalmente suscrito y pagado al menos en un 25% , representado por acciones con derecho a voto , que se encuentra inscrito o en trámite de inscripción en el Registro de Personas Jurídicas del Sistema Nacional de Registros Públicos al día anterior de la oferta, más las acciones con derecho a voto susceptibles de ser emiti- das correspondientes a certificados de suscripción pre- ferente emitidos. Asimismo, forman parte del capital so- cial los valores susceptibles de ser emitidos o adquiridos durante los doce meses siguientes como consecuencia de la conversión de obligaciones o del ejercicio de cual- quier otro derecho otorgado por el Emisor o sus accionis- tas o a terceros, cuando dicha emisión o adquisición sea obligatoria para el Emisor.." (subrayado agregado); 2.2.3 Que el artículo 5º del Reglamento de OPA, texto que fue añadido por la Resolución CONASEV 088-2000- EF/94, señala a su vez que "se considera participación sig- nificativa para efectos del presente Reglamento, toda pro- 1Zurita Sáenz de Navarrete, Jaime; "Régimen Jurídico de las Oferta Públicas de Adquisición (OPAS) ", Editorial Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, 1993, Volumen I, p. 45. 2Velasco San Pedro, Luis Antonio; "La Adquisición por la Sociedad Emisora de sus propias acciones" , Valladolid, 1985, pp. 45-46.