NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 17 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2002 (17/09/2002)

Pág. 230088 NORMAS LEGALES Lima, martes 17 de setiembre de 2002 piedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto represen- tativas de su capital social inscritas en una bolsa de valo- res. Se incluye en el cómputo la propiedad directa o indirec- ta que corresponde a las personas que forman parte o que controlan el Grupo Económico al que pertenecen el titular de la participación, así como la participación de las perso- nas que tuviere actuación concertada aun cuando no for- men parte de su Grupo Económico. Asimismo se incluye los casos del artículo 31º aun cuando no conlleven obliga- ción de efectuar una OPA. Para efectos del cómputo de la participación significativa, se considera el porcentaje que representan respecto del Capital Social los valores a que se refiere el artículo 4º del Reglamento que el eventual obli- gado a hacer una OPA posee o pretende adquirir a la fecha del cómputo, el mismo que deberá calcularse con una ante- rioridad no mayor a 48 horas de la fecha de formulación de una OPA" (subrayado agregado); 2.2.4 Que el literal c) del artículo 31 del Reglamento de OPA, texto igualmente añadido por la Resolución CONA- SEV 088-2000-EF/94, establece que "c) Adquisiciones In- voluntarias.- Cuando se alcance o incremente la participa- ción significativa en cualquiera de los porcentajes señala- dos en el artículo 6 del Reglamento de Oferta Pública como consecuencia de la adquisición de acciones de propia emi- sión por la sociedad o su subsidiaria, el adquirente deberá vender mediante una OPV incondicional el exceso sobre su participación significativa a que se refiere los literales a) b) o c) del referido artículo 6º, el que resulte aplicable, o efec- tuar una OPA dentro de los tres meses más a solicitud fun- damentada del obligado, por el número de valores adquiri- dos involuntariamente, pero en ningún caso por menos del mínimo que resulte de la aplicación de los literales a), b) o c) del artículo 6 del Reglamento de OPA, el que correspon- da..." (subrayado agregado); 2.2.5 Que, a la luz de las disposiciones antes trans- critas, es necesario determinar si dentro del concepto "capital social" se computan las acciones del emisor ad- quiridas por éste o por una subsidiaria, cuyos derechos de voto han sido suspendidos en aplicación de los artí- culos 104º y 105º de la LGS; 2.2.6 Que, en virtud de la regla de interpretación que señala que "no cabe distinguir donde la ley no distingue" el concepto de capital social utilizado por el artículo 2º del Reglamento de OPA, al aludir de manera amplia y general a "acciones con derecho a voto" , podría ser entendido como comprensivo de la totalidad de dichas acciones, con inde- pendencia de si el derecho a voto fue o no suspendido. Eso significa que bastaría con que se trate de acciones que por su naturaleza tienen derecho a voto para que deban ser computadas en el capital, por lo que éste incluiría las accio- nes que por ley tienen el voto suspendido, como son los antes mencionados casos previstos en los artículos 104º y 105º de la LGS sobre autocartera de acciones; 2.2.7 Que no obstante la amplitud de la definición de capital social contenida en el artículo 2º antes citado, (i) el artículo 5º del Reglamento de OPA exige incorporar en el cómputo de la participación significativa, "los casos del artículo 31º"; y (ii) el inciso c) del artículo 31º del Re- glamento de OPA, al regular el supuesto de adquisicio- nes involuntarias provenientes de operaciones genera- doras de autocartera directa o indirecta, obliga al accio- nista a efectuar una oferta pública de venta (en adelante la OPV) o una OPA en los casos en que alcance o incre- mente participación significativa. En contraste con la acep- ción amplia del concepto de capital contenida en el artí- culo 2º del Reglamento de OPA, la interpretación conjun- ta de los artículos 5º y 31º, inciso c) llevaría a entender que -por lo menos en el supuesto de adquisiciones invo- luntarias- el concepto de capital excluye de su cómputo las acciones con voto suspendido puesto que, de otra forma, la última de las normas no habría establecido el reajuste de la participación accionaria; 2.2.8 Que, a partir de la interpretación a fortiori (a maiori ad minus) este Tribunal considera que, si en el caso de la adquisición involuntaria prevista en el inciso c) del artículo 31º, el cómputo de la participación significativa debe reali- zarse sobre la base de las acciones cuyo derecho a voto no se encuentra suspendido, con la misma o con mayor razónello ocurrirá en el caso de las adquisiciones voluntarias. En otras palabras, si se obliga a efectuar una OPV o una OPA a quienes contando con una tenencia previa, alcanzan o incrementan participación significativa por efecto de las adquisiciones efectuadas por el emisor o sus subsidiarias - es decir, por efecto de adquisiciones involuntarias- con mayor razón será obligatoria la OPV si tales adquisiciones se han efectuado voluntariamente. La interpretación a fortiori del artículo 31º, inciso c) lleva a entender, entonces, que en la normativa peruana la regla general de cómputo de capital es la de excluir de su cómputo las acciones que tienen el derecho a voto suspendido, que conforman la autocartera; 2.2.9 Que, la exclusión antes señalada, alude únicamente al supuesto de autocartera directa e indirecta, pues no re- sulta razonable incluir los casos de los artículos 79º y 133º de la Ley General de Sociedades referidos respectivamen- te al voto suspendido por falta de pago del dividendo pasivo y por conflictos de interés con el emisor, por tener éstos un alcance meramente particular, que no afectan -como sí lo hace la autocartera- a la totalidad de acciones del emisor; 2.2.10 Que el criterio adoptado por este Tribunal so- bre el cómputo de capital tiene, por lo demás, total senti- do, en tanto que la incorporación del inciso c) del artículo 31º dentro de la normativa sobre OPA pretende evitar que, mediante el recurso de adquisición de acciones con de- recho a voto por el emisor o por sus subsidiarias, los grupos de control incrementen su participación significa- tiva a través de esa vía, en perjuicio de los accionistas minoritarios. En ese sentido, admitir una interpretación distinta implicaría crear incentivos para la existencia de un mercado paralelo e informal de "tomas de control" , pues bastaría con que el emisor adquiera un paquete de acciones y lo mantenga en autocartera, previamente a la transferencia de acciones que efectúe el grupo de con- trol, de tal manera que -en realidad- se transfiera y ad- quiera auténtica participación significativa, sin necesidad de efectuar una OPA al no alcanzarse o superarse for- malmente los umbrales. Este criterio es, por lo demás, plenamente coincidente con la doctrina antes citada3; 3. Requisitos de la medida cautelar 3.1 Que el artículo 611 del CPC, aplicable al presente caso en virtud de lo establecido por el artículo 8º del Tí- tulo Preliminar de la Ley de Procedimientos Administrati- vos General y Primera Disposición Final del Código Pro- cesal Civil establece que "el juez, siempre que de lo ex- puesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal" ; 3.2 Que corresponde entonces determinar la verosi- militud del derecho y la existencia de peligro en la demo- ra o de cualquier otra razón justificable; 4. Verosimilitud del derecho 4.1 Que, estando centrada la discusión en la opera- ción de adquisición directa de 10´684,831 acciones clase "A" de Backus por parte de Lince con fecha 22 de noviem- bre de 2001, la determinación de si alcanzó participación significativa con dicha adquisición, debe ser efectuada de acuerdo al capital representativo de acciones de clase "A" vigente e informado al mercado a la fecha de tal adquisi- ción, que es equivalente a 83´315,954 acciones; 3El concepto de capital social -que a estos efectos podría denominarse "capital social referencial"- no coincide con el concepto de "capital social inscrito" a que se refiere la LGS. En efecto, aquél excluye las acciones sin derecho a voto y agrega las acciones con derecho a voto que provengan de certificados de sus- cripción preferente, los valores susceptibles de ser emitidos o adquiridos como consecuencia de la conversión de obligaciones o de cualquier otro derecho otorgado por el emisor, en tanto que la LGS considera, por un lado la totalidad de las acciones sin distinguir entre las que tienen derecho a voto y las que no lo tienen y, por el otro, no incluye los demás supuestos considerados por el artícu- lo 2 del Reglamento de OPA.