Norma Legal Oficial del día 17 de septiembre del año 2002 (17/09/2002)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, martes 17 de setiembre de 2002

MORDAZA directa o indirecta de acciones con derecho a MORDAZA que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a MORDAZA representativas de su capital social inscritas en una bolsa de valores. Se incluye en el computo la propiedad directa o indirecta que corresponde a las personas que forman parte o que controlan el Grupo Economico al que pertenecen el titular de la participacion, asi como la participacion de las personas que tuviere actuacion concertada aun cuando no formen parte de su Grupo Economico. Asimismo se incluye los casos del articulo 31º aun cuando no conlleven obligacion de efectuar una OPA. Para efectos del computo de la participacion significativa, se considera el porcentaje que representan respecto del Capital Social los valores a que se refiere el articulo 4º del Reglamento que el eventual obligado a hacer una OPA posee o pretende adquirir a la fecha del computo, el mismo que debera calcularse con una anterioridad no mayor a 48 horas de la fecha de formulacion de una OPA" (subrayado agregado); 2.2.4 Que el literal c) del articulo 31 del Reglamento de OPA, texto igualmente anadido por la Resolucion CONASEV 088-2000-EF/94, establece que "c) Adquisiciones Involuntarias.- Cuando se alcance o incremente la participacion significativa en cualquiera de los porcentajes senalados en el articulo 6 del Reglamento de Oferta Publica como consecuencia de la adquisicion de acciones de propia emision por la sociedad o su subsidiaria, el adquirente debera vender mediante una OPV incondicional el exceso sobre su participacion significativa a que se refiere los literales a) b) o c) del referido articulo 6º, el que resulte aplicable, o efectuar una OPA dentro de los tres meses mas a solicitud fundamentada del obligado, por el numero de valores adquiridos involuntariamente, pero en ningun caso por menos del minimo que resulte de la aplicacion de los literales a), b) o c) del articulo 6 del Reglamento de OPA, el que corresponda..." (subrayado agregado); 2.2.5 Que, a la luz de las disposiciones MORDAZA transcritas, es necesario determinar si dentro del concepto "capital social" se computan las acciones del emisor adquiridas por este o por una subsidiaria, cuyos derechos de MORDAZA han sido suspendidos en aplicacion de los articulos 104º y 105º de la LGS; 2.2.6 Que, en virtud de la regla de interpretacion que senala que "no cabe distinguir donde la ley no distingue" el concepto de capital social utilizado por el articulo 2º del Reglamento de OPA, al aludir de manera amplia y general a "acciones con derecho a voto", podria ser entendido como comprensivo de la totalidad de dichas acciones, con independencia de si el derecho a MORDAZA fue o no suspendido. Eso significa que bastaria con que se trate de acciones que por su naturaleza tienen derecho a MORDAZA para que deban ser computadas en el capital, por lo que este incluiria las acciones que por ley tienen el MORDAZA suspendido, como son los MORDAZA mencionados casos previstos en los articulos 104º y 105º de la LGS sobre autocartera de acciones; 2.2.7 Que no obstante la amplitud de la definicion de capital social contenida en el articulo 2º MORDAZA citado, (i) el articulo 5º del Reglamento de OPA exige incorporar en el computo de la participacion significativa, "los casos del articulo 31º"; y (ii) el inciso c) del articulo 31º del Reglamento de OPA, al regular el supuesto de adquisiciones involuntarias provenientes de operaciones generadoras de autocartera directa o indirecta, obliga al accionista a efectuar una oferta publica de venta (en adelante la OPV) o una OPA en los casos en que alcance o incremente participacion significativa. En contraste con la acepcion amplia del concepto de capital contenida en el articulo 2º del Reglamento de OPA, la interpretacion conjunta de los articulos 5º y 31º, inciso c) llevaria a entender que -por lo menos en el supuesto de adquisiciones involuntarias- el concepto de capital excluye de su computo las acciones con MORDAZA suspendido puesto que, de otra forma, la MORDAZA de las normas no habria establecido el reajuste de la participacion accionaria; 2.2.8 Que, a partir de la interpretacion a fortiori (a maiori ad minus) este Tribunal considera que, si en el caso de la adquisicion involuntaria prevista en el inciso c) del articulo 31º, el computo de la participacion significativa debe realizarse sobre la base de las acciones cuyo derecho a MORDAZA no se encuentra suspendido, con la misma o con mayor razon

ello ocurrira en el caso de las adquisiciones voluntarias. En otras palabras, si se obliga a efectuar una OPV o una OPA a quienes contando con una tenencia previa, alcanzan o incrementan participacion significativa por efecto de las adquisiciones efectuadas por el emisor o sus subsidiarias es decir, por efecto de adquisiciones involuntarias- con mayor razon sera obligatoria la OPV si tales adquisiciones se han efectuado voluntariamente. La interpretacion a fortiori del articulo 31º, inciso c) lleva a entender, entonces, que en la normativa peruana la regla general de computo de capital es la de excluir de su computo las acciones que tienen el derecho a MORDAZA suspendido, que conforman la autocartera; 2.2.9 Que, la exclusion MORDAZA senalada, alude unicamente al supuesto de autocartera directa e indirecta, pues no resulta razonable incluir los casos de los articulos 79º y 133º de la Ley General de Sociedades referidos respectivamente al MORDAZA suspendido por falta de pago del dividendo pasivo y por conflictos de interes con el emisor, por tener estos un alcance meramente particular, que no afectan -como si lo hace la autocartera- a la totalidad de acciones del emisor; 2.2.10 Que el criterio adoptado por este Tribunal sobre el computo de capital tiene, por lo demas, total sentido, en tanto que la incorporacion del inciso c) del articulo 31º dentro de la normativa sobre OPA pretende evitar que, mediante el recurso de adquisicion de acciones con derecho a MORDAZA por el emisor o por sus subsidiarias, los grupos de control incrementen su participacion significativa a traves de esa via, en perjuicio de los accionistas minoritarios. En ese sentido, admitir una interpretacion distinta implicaria crear incentivos para la existencia de un MORDAZA paralelo e informal de "tomas de control", pues bastaria con que el emisor adquiera un paquete de acciones y lo mantenga en autocartera, previamente a la transferencia de acciones que efectue el grupo de control, de tal manera que -en realidad- se transfiera y adquiera autentica participacion significativa, sin necesidad de efectuar una OPA al no alcanzarse o superarse formalmente los umbrales. Este criterio es, por lo demas, plenamente coincidente con la doctrina MORDAZA citada3 ; 3. Requisitos de la medida cautelar 3.1 Que el articulo 611 del CPC, aplicable al presente caso en virtud de lo establecido por el articulo 8º del Titulo Preliminar de la Ley de Procedimientos Administrativos General y Primera Disposicion Final del Codigo Procesal Civil establece que "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosimil el derecho invocado y necesaria la decision preventiva por constituir peligro en la demora del MORDAZA, o por cualquier otra razon justificable, dictara medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretension principal"; 3.2 Que corresponde entonces determinar la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora o de cualquier otra razon justificable; 4. Verosimilitud del derecho 4.1 Que, estando centrada la discusion en la operacion de adquisicion directa de 10´684,831 acciones clase "A" de Backus por parte de Lince con fecha 22 de noviembre de 2001, la determinacion de si alcanzo participacion significativa con dicha adquisicion, debe ser efectuada de acuerdo al capital representativo de acciones de clase "A" vigente e informado al MORDAZA a la fecha de tal adquisicion, que es equivalente a 83´315,954 acciones;

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El concepto de capital social -que a estos efectos podria denominarse "capital social referencial"- no coincide con el concepto de "capital social inscrito" a que se refiere la LGS. En efecto, aquel excluye las acciones sin derecho a MORDAZA y agrega las acciones con derecho a MORDAZA que provengan de certificados de suscripcion preferente, los valores susceptibles de ser emitidos o adquiridos como consecuencia de la conversion de obligaciones o de cualquier otro derecho otorgado por el emisor, en tanto que la LGS considera, por un lado la totalidad de las acciones sin distinguir entre las que tienen derecho a MORDAZA y las que no lo tienen y, por el otro, no incluye los demas supuestos considerados por el articulo 2 del Reglamento de OPA.