Norma Legal Oficial del día 17 de octubre del año 2004 (17/10/2004)
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TEXTO DE LA PÁGINA 18
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, MORDAZA 17 de octubre de 2004
39. El embargo es una medida cautelar que consiste en la afectacion juridica de un bien de propiedad del presunto obligado 9 , cuando la pretension principal es apreciable en dinero, que se dicta con el objetivo de garantizar el pago de dicha obligacion con el producto de la eventual realizacion o remate del bien en cuestion. 40. El Codigo Procesal Civil regula determinadas formas de embargo, entre las cuales se encuentra el embargo en forma de retencion. El embargo en forma de retencion afecta los derechos de credito del obligado y los bienes cuya titularidad le corresponde a este y que se hallen en posesion de terceros. Por lo tanto, es necesario para que se trabe un embargo en forma de retencion sobre un credito, que el afectado con dicha medida cautelar sea acreedor del credito a afectar. Asimismo, es presupuesto para la ejecucion de dicho embargo en forma de retencion que: " (...) el bien a embargar se encuentre en posesion de un tercero que, a su vez, es deudor del embargado."10 , sin que el embargado pierda la titularidad de su acreencia. 41. La orden de retencion es una obligacion que, por un mandato de la autoridad, se exige a un tercero, que debia hacer entrega de bienes o pagos al ejecutado, debiendo este tercero retenedor reservarlos a orden y disposicion de la autoridad que ordeno esta medida preventiva11 . 42. Por lo tanto, la orden de un embargo en forma de retencion supone la titularidad del obligado sobre los bienes o derechos que son objeto de embargo, titularidad que no se pierde con el dictado de la medida cautelar mencionada. En este orden de ideas, el tercero retenedor no modifica en forma alguna la relacion juridica que mantiene con el deudor embargado, en virtud de la medida cautelar trabada, sino que solo asume el deber de conservar el bien embargado y entregarlo, cuando sea exigido, a la autoridad ejecutante. 43. En ese sentido, Cachon MORDAZA ha senalado: "Obviamente, el embargo no priva al ejecutado del derecho embargado, ni, en general, de la titularidad juridica que aquel tenga sobre el bien objeto de la traba. De esta forma, seria inexplicable, por innecesaria, la existencia de la ulterior fase fundamental de la ejecucion, esto es, la realizacion forzosa de los bienes embargados"12 . 44. Agrega este autor que: "Para que un bien (derecho) pueda ser objeto de embargo en un MORDAZA concreto, no basta con que resulte alienable en el sentido indicado en el capitulo precedente. El ordenamiento exige un MORDAZA requisito: que el bien pertenezca al ejecutado."13 . La razon de esta exigencia se deriva de que las consecuencias desfavorables que implique la satisfaccion de pretension en juego, si es fundada, deben recaer sobre la persona que ha sido ejecutada. 45. En base a lo expuesto, se puede concluir que al haber ordenado la Municipalidad de Lurin una medida cautelar en forma de retencion afectando los derechos de Telefonica sobre las facturas que le adeudaba Ditel, no se ha modificado en forma alguna la relacion juridica existente entre MORDAZA empresas 14 ; generandose unicamente la obligacion de conservacion de los montos que Ditel debia a Telefonica y que quedaban en custodia a favor de la Municipalidad de Lurin. 46. La calidad de acreedor no se pierde por la existencia de una medida cautelar como la que se ha dictado en este caso y esto es consecuencia de las caracteristicas propias de toda medida cautelar, particularmente deriva del caracter provisional de los pronunciamientos cautelares. 47. Ahora bien, en su recurso de apelacion, Ditel ha senalado que la medida cautelar es provisional siempre y cuando no se encuentre en ejecucion forzosa, lo que, en su opinion, no sucederia en este caso. 48. Al respecto, la finalidad del MORDAZA cautelar se limita a asegurar la eficacia de la resolucion que recaera en otro MORDAZA 15 . Como consecuencia de ello, se entiende que las resoluciones que ordenan una medida cautelar tienen un caracter provisional pues al tener un caracter precautorio no pueden ostentar la autoridad de cosa juzgada, por lo que son susceptibles de modificacion, no solo por su levantamiento sino tambien por su ampliacion, reduccion, sustitucion, etc 16 . 49. Por consiguiente, no se puede amparar lo sostenido por Ditel respecto a que las medidas cautelares otorgadas en una ejecucion forzosa no son provisionales pues dicha caracteristica esta presente en toda medida cautelar, incluyendo la dictada por la Municipalidad de Lurin 17 . 50. En consecuencia, el Tribunal de Solucion de Controversias considera que el embargo en forma de retencion trabado no afecto la calidad de acreedor de Telefonica
sobre las facturas impagas, por lo que la situacion alegada por Ditel que supuestamente habria hecho desaparecer la causal que motivo la suspension no se ha verificado en los hechos, tal como se ha explicado. 51. No obstante no haberse configurado la situacion alegada por Ditel, le corresponde definir a este Tribunal si se ha presentado en este caso alguna condicion, segun lo que establecia la Resolucion Nº 052-2000-CD/OSIPTEL, para que proceda la restitucion del servicio de interconexion suspendido, es decir, que se MORDAZA cumplido con el pago por dicho servicio o haber constituido garantia suficiente de dicho pago. 52. La Resolucion Nº 052-2000-CD/OSIPTEL establecia el procedimiento al que se sujetaba la suspension de la interconexion de redes de servicios publicos de telecomunicaciones, en el supuesto que el operador de una de las redes interconectadas no cumpla con pagar al operador de la otra red las obligaciones sobre cargos de interconexion u otras condiciones economicas. 53. Dicha resolucion senalaba como causal para la suspension de la interconexion la falta de pago de los cargos de interconexion u otras condiciones economicas. Entonces, era condicion para que se restituya el servicio de interconexion suspendido que se MORDAZA cumplido con el pago por dicho servicio o haber constituido garantia suficiente de dicho pago. 54. Sobre el particular, no obra en el expediente medio probatorio alguno que permita concluir a este Tribunal que Ditel habria cumplido con el pago de sus deudas o la constitucion de garantias para el cumplimiento de las mismas, desde el momento de presentar su demanda hasta la actualidad, es mas, los representantes de esta empresa han aceptado que hasta la fecha no han cancelado lo adeudado 18 . 55. En consecuencia, al no haber Ditel pagado o garantizado dicho pago, la causal de suspension de la interconexion no habia desaparecido, al momento de interposicion de la demanda y, por tanto, Telefonica no se encontraba obligada a restituir la interconexion19 .
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MORDAZA MORDAZA, Juan. Temas de MORDAZA Civil. Lama: Studium, 1987. Pag. 48.
10 Ibid. Pag. 52. 11 MORDAZA MINGUEZ, Alberto. El Embargo y otras medidas cautelares. Lima. Pag. 131. 12 CACHON CADENAS. Manuel-Jesus. El embargo. Barcelona: Bosch, 1991. Pag. 73. 13 Ibid. Pag. 220. 14 Al respecto conviene senalar que el articulo 7 del Decreto Supremo Nº 0692003-EF establece claramente las obligaciones del tercero retenedor. Entre ellas se senala la obligacion que tiene el tercero retenedor de comunicar al obligado la retencion realizada. Tambien precisa que en las medidas cautelares que no se hayan convertido en definitivas los terceros deberan devolver los bienes afectados a la sola solicitud del obligado. En consecuencia, hay obligaciones que se generan entre el obligado y el tercero retenedor en virtud a la retencion, que demuestran que del embargo en retencion no puede inferirse que la relacion acreedor/deudor se ha extinguido. 15 MORDAZA BOTOS, Raul. Medidas Cautelares. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1990. Pag. 27. 16 MORDAZA MORDAZA, MORDAZA Jose. Bases para la formacion de una teoria cautelar. Comunidad, 2002. Pag. 154-158. 17 Tanto es asi que mediante Resolucion 1000 del 1 de diciembre del ano 2003, la Municipalidad de Lurin suspendio la ejecucion coactiva y levanto de manera definitiva la medida cautelar en forma de retencion ordenada. 18 En el Informe Oral realizado en MORDAZA instancia, uno de los representantes de Ditel manifesto "Ese es basicamente el resumen de los eventos que han llevado a este momento, en que seguimos parados y seguimos viendo alguna figura porque no somos una empresa tan poderosa como parar poder reunir capital, pagarle a Telefonica, sino ya lo hubieramos hecho (...)". 19 Tal como ya ha sostenido el Tribunal en la Resolucion Nº 012-2004- TSC/ OSIPTEL un caso diferente se presentaria si hubiese mediado el pago, garantia o consignacion de la acreencia o alguna forma que acreditase, fehacientemente, la voluntad de pago de la empresa, en este caso de Ditel. Si ello hubiera sido asi, al Tribunal le corresponderia pronunciarse sobre la validez de dicho pago, para posteriormente analizar la procedencia de la restitucion del servicio de interconexion.