Norma Legal Oficial del día 29 de enero del año 2005 (29/01/2005)


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NORMAS LEGALES

MORDAZA, sabado 29 de enero de 2005

ca de Adquisicion, no estableciendo mas limitacion que la obligacion de difundir estos acuerdos; Que, ademas de ello, tales acuerdos se encuentran, por un lado, implicitamente sujetos a la obligacion de no contravenir normas de orden publico o constituir fraude a la ley1 y, por el otro lado, protegidos por el derecho constitucional a contratar; Que, dentro de este contexto, se somete a consideracion del Directorio la interpretacion del Reglamento de Oferta Publica de Adquisicion y de Compra de Valores por Exclusion en el caso de que una Oferta Publica de Adquisicion tuviera las siguientes caracteristicas concurrentes: (i) el oferente ofrece un precio nominal identico a todos los accionistas; (ii) el oferente ha llegado a un acuerdo con un grupo de accionistas para pagarles el precio a plazo; (iii) el oferente ofrecer pagar al contado a todos aquellos accionistas con los cuales no tiene un acuerdo; Que, una operacion con las caracteristicas descritas genera problemas interpretativos en los temas de igualdad, forma de pago, garantias y la posibilidad de que existan ofertas competidoras; Que, en lo que se refiere al tema de la igualdad, el articulo 13º del Reglamento de Oferta Publica de Adquisicion y de Compra de Valores por Exclusion establece que la contraprestacion ofrecida debe ser igual para todos los destinatarios de la oferta mientras que en una operacion con las caracteristicas ya descritas, aun cuando el precio ofrecido pueda ser nominalmente igual, es financieramente distinto debido al valor del dinero en el tiempo debido a que a unos se les pagaria al contado y a otros a plazos; por lo tanto, aquellos accionistas que reciben el importe ofrecido al contado se encuentran en una mejor posicion respecto de aquellos que lo recibiran en el futuro, a cualquier tasa de descuento mayor que cero; Que, resulta imprescindible que el criterio de igualdad sea apreciado desde un punto de vista financiero en lugar de hacerlo en terminos nominales pues, de lo contrario, se vulneraria seriamente uno de los objetivos principales de las normas sobre Oferta Publica de Adquisicion dado que podria darse el caso de que se ofrecieran contraprestaciones que, aunque nominalmente iguales, representen una desventaja para los accionistas carentes de control; Que, adicionalmente, es importante precisar que la regulacion de las Oferta Publicas de Adquisicion tiene una finalidad distributiva a favor de los accionistas carentes de control; en otras palabras, busca que la prima de control -que normalmente reciben solo los accionistas que ejercen control sobre la sociedad- sea compartida con los accionistas que no ostentan el control de la sociedad; Que, esto implica que no es objetivo de la MORDAZA que todos los accionistas reciban exactamente la misma contraprestacion en terminos nominales, pues ello podria restringir exageradamente la iniciativa privada, sino que esta contraprestacion sea evaluada en terminos de valor; Que, tampoco es objetivo del Reglamento de Oferta Publica de Adquisicion y de Compra de Valores por Exclusion proteger a los accionistas que ejercen control; Que, por lo tanto, aun cuando una situacion de este MORDAZA seria inusual, deberia interpretarse que una operacion es acorde con el Reglamento de Oferta Publica de Adquisicion y de Compra de Valores por Exclusion cuando MORDAZA a un acuerdo entre el oferente y los accionistas controladores, los accionistas carentes de control reciben un valor mayor que el de aquellos que ejercen control; Que, esta lectura de la MORDAZA se encuentra confirmada por el propio Reglamento de Oferta Publica de Adquisicion y de Compra de Valores por Exclusion en una situacion equivalente como es la de las Oferta Publica de Adquisicion que se realizan de manera posterior a haber adquirido participacion significativa; en esta situacion, el articulo 8º, numeral 1, acapite I, literal f) de la citada MORDAZA exige una declaracion del oferente senalando que la contraprestacion ofrecida en la O PA es, cuando menos, equivalente a la contraprestacion pagada en dicha adquisicion previa. (enfasis agregado);

Que, es preciso indicar que admitir la posibilidad de que la contraprestacion ofrecida a los accionistas carentes de control sea nominalmente diferente de aquella ofrecida a quienes si lo ostentan, origina el problema adicional de la valorizacion que, en muchos casos, dependera de una tasa de descuento para evaluar flujos que se producen en diversos momentos; Que, dado que en muchos casos es imposible para un tercero establecer la tasa de descuento adecuada para un flujo, en tales casos resultara imposible para el regulador verificar que las contraprestaciones ofrecidas cumplen con lo senalado por el Reglamento de Oferta Publica de Adquisicion y de Compra de Valores por Exclusion, esto es, que no otorgan a los accionistas controladores un mayor valor que a los accionistas carentes de control; Que, en consecuencia, solo debera aceptarse que las contraprestaciones ofrecidas en una Oferta Publica de Adquisicion a los diversos accionistas MORDAZA distintas entre si, cuando sea indubitable que los accionistas carentes de control reciben, por lo menos, el mismo valor que los accionistas controladores; Que, en conclusion, debe interpretarse que cuando la MORDAZA dispone que MORDAZA una contraprestacion igual para todos los accionistas, se refiere a que los accionistas carentes de control deben recibir una contraprestacion igual o mayor en valor a la que reciben aquellos que ejercen control y no necesariamente a una contraprestacion igual en terminos nominales; Que, en lo que se refiere a la forma de pago, el Reglamento de Oferta Publica de Adquisicion y de Compra de Valores por Exclusion tiene dos articulos aparentemente contrapuestos entre si; Que, el articulo 30º inciso a) de la citada MORDAZA establece que cuando la contraprestacion consiste en dinero o valores se liquida de acuerdo con las reglas de las operaciones en MORDAZA, esto significa que tanto dinero como valores deben liquidarse, como MORDAZA, dentro de los tres dias siguientes a la celebracion de la transaccion (T+3); Que, debe notarse que en la MORDAZA tambien se llevan a cabo operaciones a plazo; sin embargo, en ellas tanto el dinero como los valores se liquidan dentro del plazo establecido (mayor que T+3), mientras que en una operacion con las caracteristicas ya descritas los valores serian entregados dentro del T+3 y solo el dinero seria pagado a plazo, por lo tanto, MORDAZA tampoco calzaria con las reglas de las operaciones a plazo en MORDAZA de bolsa; Que, por su parte, el articulo 20º del Reglamento de Oferta Publica de Adquisicion y de Compra de Valores por Exclusion menciona expresamente la posibilidad de que las Ofertas Publicas de Adquisicion MORDAZA liquidadas a plazo; inclusive, se senala que en estos casos la oferta competidora debe establecer el pago en el mismo plazo o en un plazo menor; asimismo, el mencionado reglamento hace multiples referencias a condiciones o modalidades de pago, la que puede entenderse justificada en la posibilidad de que el pago no sea realizado al contado; Que, existiendo una aparente contradiccion entre lo que ambos articulos sugieren, si es que son interpretados literalmente, dado que resulta muy gravoso interpretar que el Reglamento de Oferta Publica de Adquisicion y de Compra de Valores por Exclusion prohibe que las Ofertas Publicas de Adquisicion se realicen ofreciendo un pago a plazo puesto que ello interferiria exagerada-

1

En terminos generales, la celebracion de estos acuerdos en ningun caso deberian implicar: (i) una contraprestacion adicional a favor de alguno de los accionistas de la sociedad puesto que, en caso contrario, se consideraria como el pago de una prima de control distinta; (ii) un desincentivo o impedimento para el ingreso de una oferta competidora; ni, (iii) una transferencia de acciones a favor del oferente, indistintamente de si resulta el adjudicatario o no de las acciones aceptadas en la Oferta Publica de Adquisicion, cuando dichas adquisiciones sumadas a la tenencia previa del oferente impliquen la obligacion de efectuar una Oferta Publica de Adquisicion. En suma, en ningun caso dichos acuerdos deben transgredir lo dispuesto en el articulo 3º del Reglamento de Oferta Publica de Adquisicion y de Compra de Valores por Exclusion.

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