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El Peruano Lima, viernes 22 de diciembre de 2006 335279 Por tanto, las normas citadas no establecen las condiciones o la actividad probatoria requerida para establecer que un agente ha infringido una norma, lo que constituye el primer requisito para que se compruebe un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas. Sin perjuicio de ello, debe señalarse que existen, en general, dos posiciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el tema de la determinación de las infracciones en los actos de violación de normas. La primera posición sostiene que es necesario un pronunciamiento inalterable de la entidad administrativa encargada de la supervisión del cumplimiento de las normas en que se determine la existencia de las infracciones. La segunda posición señala que no se requiere este pronunciamiento previo y que es su fi ciente que se pida la opinión no vinculante del organismo encargado de vigilar el cumplimiento de la norma que corresponda, sin que dicha opinión sea requisito de admisibilidad de las demandas. A efectos de establecer un criterio uniforme para verifi car la existencia de infracciones en las controversias sobre actos de violación de normas, los Lineamientos optaron por acoger la segunda de las posiciones sobre esta materia. En efecto, los Lineamientos señalan que “para determinar si se ha producido la infracción de una norma, OSIPTEL constatará la infracción directamente, a través de la Gerencia de Fiscalización, cuando le corresponda controlar su cumplimiento, de lo contrario solicitará la opinión no vinculante del organismo encargado de vigilar el cumplimiento de la norma que corresponda, sin que dicha opinión sea requisito de admisibilidad de las demandas ”. En consecuencia, de acuerdo a los Lineamientos se tienen dos tipos de situaciones: (i) Infracciones a normas cuya supervisión de cumplimiento se encuentra a cargo de OSIPTEL, en las que OSIPTEL constatará la infracción directamente, a través de su Gerencia de Fiscalización. (ii) Infracciones a normas cuya supervisión de cumplimiento se encuentra a cargo de otros organismos distintos a OSIPTEL, en las que solicitará la opinión no vinculante del organismo encargado de vigilar el cumplimiento de la norma que corresponda, sin que dicha opinión sea requisito de admisibilidad de las demandas. Los referidos criterios se han venido aplicando a los procedimientos tramitados ante las instancias de solución de controversias de OSIPTEL, por actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas hasta agosto de 2006. En setiembre de 2006, los Cuerpos Colegiados a cargo de las controversias seguidas bajo los Expedientes Nº 013-2005-CCO-ST/CD y Nº 01-2006-CCO-ST/CD se apartaron del criterio establecido en los Lineamientos y señalaron que en los casos de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, la existencia de infracciones a normas sectoriales debe ser realizada de manera fi rme y previa por la autoridad competente y especializada en la veri fi cación del cumplimiento de dichas normas( 13). De otro lado, cabe señalar que mediante Resolución Nº 0493-2004/TDC-INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI estableció un nuevo precedente conforme al cual la con fi guración de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas requiere una decisión previa y fi rme de la autoridad competente en la materia que veri fi que la infracción al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada. Posteriormente, mediante Resolución Nº 0566- 2005/TDC-INDECOPI, la Sala de Defensa modi fi có parcialmente dicho criterio señalando que únicamente cuando el procedimiento trate sobre una infracción distinta al incumplimiento de requisitos legales para la realización de actividades económicas, existirá incertidumbre sobre la con fi guración de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, por lo que se requerirá una decisión previa o fi rme de la autoridad competente en la materia que veri fi que la infracción al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada. 3.2.2 Problemas detectados en la aplicación de los Lineamientos en cuanto a la veri fi cación de la existencia de infracciones La aplicación del criterio contenido en los Lineamientos respecto a la determinación de la existencia de una infracción en los casos de actos de violación de normas, ha generado los siguientes cuestionamientos: (a) La especialización requerida para la determinación de la existencia de infracciones a normas sectoriales El ejercicio de la potestad sancionadora supone la comprobación e investigación de un hecho, su cali fi cación como infracción y la eventual imposición de una sanción (14). Por ello, la comprobación de la existencia de una infracción no sólo se re fi ere a la veri fi cación de un hecho, sino también y fundamentalmente a la cali fi cación de si tal hecho constituye una vulneración a una determinada norma. En este sentido, en los casos de actos de violación de normas ocurridos en los mercados de telecomunicaciones se requiere que la determinación de la infracción se efectúe mediante una veri fi cación casi siempre de carácter técnico y, adicionalmente, un análisis jurídico respecto de si los hechos constituyen infracciones al marco legal vigente( 15). OSIPTEL, de acuerdo a los Lineamientos vigentes, puede solicitar la opinión del organismo encargado de vigilar el cumplimiento de la norma que corresponda sobre si, en abstracto y de manera general, los hechos que son materia de denuncia constituyen infracciones. Sin embargo, en algunas ocasiones, el organismo competente no absuelve por diversas razones los pedidos formulados por OSIPTEL. Ello ha llevado a que, en algunos casos, las instancias de solución de controversias hayan tenido que analizar y evaluar las normas sectoriales a efectos de establecer si existía infracción al marco sectorial vigente, para luego poder determinar si se había generado una ventaja signi fi cativa al infractor. Ahora bien, lo más conveniente y e fi ciente para determinar con certeza la existencia de infracciones en los RO E O 13 Ello mediante Resolución Nº 011-2006-CCO/OSIPTEL de fecha 20 de setiembre de 2006 emitida en la controversia seguida por Televisora TLS Chepén S.A.C. frente a la señora Enélida Cabanillas Alayo de González (Expediente Nº 013- 2005-CCO-ST/CD) y Resolución Nº 008-2006-CCO/OSIPTEL de fecha 29 de setiembre de 2006 emitida en la controversia seguida por el señor José Mariñas Guzmán frente a J & L Telecable 23 E.I.R.L. (Expediente Nº 01-2006-CCO-ST/ CD). 14 Nieto García, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Segunda Edición. Tecnos. Madrid. 1993. Pág. 30 y siguientes. 15 Sobre el particular, a manera de ejemplo, para determinar la existencia de los actos de competencia desleal por violación a las normas sobre el derecho de autor, la Secretaría Técnica y el Cuerpo Colegiado han necesitado requerir y evaluar la siguiente información: - Documentación donde conste la programación de la demandada (como por ejemplo revista de programación, volantes publicitarios entregados a los usuarios, etc). - Copia legible de los contratos celebrados y debidamente suscritos para la difusión de las señales de materia de la demanda. - Montos mensuales de los pagos a los titulares de las señales internacionales por los canales que transmite. - Número de abonados con que cuenta actualmente la demandada.- Facturación mensual promedio por los servicios de cable que presta en la zona de concesión. - Detalle de los costos fi jos y variables para la prestación del servicio, considerando, entre otros, programación, alquiler de infraestructura, mantenimiento de las conexiones, servicio de atención al cliente y facturación en la zona de concesión. Al respecto, ver Expedientes Nº 002-2003-CCO-ST/CD, Nº 002-2005- CCO-ST/ CD y Nº 005-2005- CCO-ST/CD.