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El Peruano Lima, viernes 22 de diciembre de 2006 335277 interpretación y aplicación general que serán utilizados por OSIPTEL al aplicar las normas de competencia desleal en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones. • El artículo 17º del Texto Único Ordenado de la Ley de Competencia Desleal, aprobado por Decreto Supremo Nº 039-2000-ITINCI (en adelante, Ley de Competencia Desleal) establece que constituye un acto de competencia desleal por violación de normas el valerse de una ventaja competitiva ilícita y signi fi cativa lograda a través de la infracción de una norma. • Los Lineamientos sobre competencia desleal de OSIPTEL, en vigencia, establecieron los siguientes criterios respecto de los actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas: (a) OSIPTEL declarará improcedentes las demandas de competencia desleal formuladas por violación de normas que constituyan competencia prohibida en sus dos modalidades: (i) absoluta: que se presenta cuando la ley reserva una determinada actividad a favor de una o algunas empresas, como por ejemplo a través de un monopolio legal, y (ii) relativa: cuando la ley condiciona la realización de una actividad empresarial al cumplimiento de determinados requisitos previos o autorizaciones, como por ejemplo, la obligación de contar con la concesión para desarrollar cualquier servicio público de telecomunicaciones. (b) No resulta necesario un pronunciamiento previo de la autoridad competente para la determinación de la existencia de infracciones en aquellos casos en los cuales no corresponde a OSIPTEL el control del cumplimiento de la norma infringida. Teniendo en cuenta la experiencia obtenida por OSIPTEL en la aplicación del artículo 17º de la Ley de Competencia que tipi fi ca los actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas( 6), resulta conveniente revisar los Lineamientos sobre Competencia Desleal de OSIPTEL en los aspectos referidos a la defi nición de competencia prohibida y a la existencia de infracciones en los actos de competencia desleal por violación de normas. III. ANÁLISIS 3.1 LA DEFINICIÓN DE COMPETENCIA PROHIBIDA 3.1.1 La de fi nición de competencia prohibida en los Lineamientos Conforme a lo señalado en los Lineamientos sobre competencia desleal de OSIPTEL, la competencia desleal por violación de normas y la competencia prohibida son prácticas de competencia ilícita. Sin embargo, mientras la competencia desleal por violación de normas supone realizar una actividad económica permitida y en ejercicio de dicha actividad obtener una ventaja competitiva ilícita derivada del incumplimiento de una norma legal, la competencia prohibida implica realizar una actividad económica que la ley no permite( 7). Los Lineamientos señalan que la diferencia mencionada determina un tratamiento legal distinto: a) La Ley de Competencia Desleal cali fi ca los actos desleales por violación de normas en razón al mecanismo utilizado para obtener la ventaja, permitiendo que el infractor continúe en el mercado. b) Por el contrario, la realización de competencia prohibida, no sólo acarrea una sanción administrativa, sino que obliga al infractor a retirarse del mercado. En consecuencia, conforme a los Lineamientos, carece de objeto sancionar la competencia prohibida como acto de competencia desleal, en tanto no se evita la comisión del verdadero acto ilícito, es decir que el infractor compita.En tal sentido, de acuerdo a los Lineamientos, existen dos modalidades de competencia prohibida: a) Absoluta: que se presenta cuando la ley reserva una determinada actividad en favor de una o algunas empresas, por ejemplo a través de un monopolio legal; y, b) Relativa: que ocurre cuando la ley condiciona la realización de una actividad empresarial al cumplimiento de determinados requisitos previos o autorizaciones, como por ejemplo la obligación de contar con la correspondiente concesión para desarrollar cualquier servicio público de telecomunicaciones. En estos casos, los Lineamientos establecen que la autoridad competente para sancionar los casos de competencia prohibida, tanto absoluta como relativa, no es OSIPTEL sino quien determina el ingreso de los agentes al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, es decir el Ministerio de Transportes y Comunicaciones -MTC. En tal virtud, OSIPTEL, conforme a los Lineamientos, declarará improcedentes las demandas de competencia desleal por violación de normas que constituyan supuestos de competencia prohibida por el sistema legal( 8). Cabe mencionar que mediante Resolución Nº 0493- 2004/TDC-INDECOPI de fecha 22 de setiembre de 2004 modi fi cada por la Resolución Nº 0566-2005/TDC- INDECOPI de fecha 18 de mayo de 2005, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI señaló que la concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes no constituye competencia prohibida, sino que con fi gura competencia desleal en la modalidad de violación de normas, cuando la ventaja obtenida es signi fi cativa. 3.1.2 Las cuestiones detectadas a partir de la aplicación del concepto de competencia prohibida relativa A partir de la aplicación del concepto de competencia prohibida relativa - tal como se encuentra de fi nido en los Lineamientos en vigencia - a las controversias tramitadas RO E O 6 En este sentido, en el período comprendido entre los años 2003 a 2006, las instancias de solución de controversias de OSIPTEL han tramitado 15 controversias entre empresas sobre actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas. Cabe resaltar por su recurrencia las controversias tramitadas por empresas operadoras del servicio de distribución de radiodifusión por cable por actos de violación de normas constituidos por dos tipos de conductas: (i) recibir y transmitir señales de los canales internacionales de televisión por cable, sin pagar los derechos correspondientes a los titulares de las señales infringiendo con ello las normas sobre derechos de autor y obteniendo una ventaja competitiva signi fi cativa; y, (ii) emplear para la recepción de dichas señales equipos no homologados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones - MTC-, infringiendo con ello las normas sobre telecomunicaciones que regulan la homologación de equipos y obteniendo una ventaja competitiva signi fi cativa. 7 El criterio de competencia prohibida se encuentra recogido, entre otros, en: BAYLOS, Hermenegildo, Tratado de derecho industrial, 2ª Ed. (Madrid, Editorial Civitas S.A., 1993), 327-330. 8 Este mismo criterio se encuentra recogido en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución Nº 053-96-TRI-SDC/INDECOPI de fecha 3 de octubre de 1996 emitido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, en el procedimiento seguido entre Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. contra Llama Gas S.A. y en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial del INDECOPI. 9 Al respecto ver Kresalja Roselló, Baldo. Lo que a mí no me está permitido hacer tampoco debe permitírsete a ti (Apuntes sobre el acto desleal por violación de normas), en: Thémis, Revista de Derecho, Edición Nº 50, 2005, pág. 7-31, y Diez Canseco Núñez, Luis y Muñoz de Cárdenas, Antonio. La noción restringida de competencia prohibida: Apuntes sobre el Indecopi y la informalidad desleal, en: Anuario Andino de Derechos Intelectuales, pág 277-310.