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El Peruano Lima, viernes 22 de diciembre de 2006 335276 Para esta fi gura OSIPTEL considerará solamente la infracción de normas legales de carácter imperativo, es decir aquellas que establecen deberes al administrado, salvo que exista evidencia de que la infracción de las normas declarativas, que reconocen derechos, pueda ser aprovechada para incurrir en prácticas desleales que no se encuentren reguladas por otras disposiciones de la Ley. Para determinar si se ha producido la infracción de una norma, se procederá como sigue: a) En el caso de infracción de normas cuya supervisión de cumplimiento se encuentra a cargo de OSIPTEL, la comprobación de su existencia la efectuará la Secretaría Técnica respectiva o, de ser el caso, la Gerencia de Fiscalización. b) En el caso de infracción de normas cuya supervisión de cumplimiento se encuentra a cargo de otras entidades distintas a OSIPTEL, se requerirá del pronunciamiento previo e inalterable en la vía administrativa de la entidad encargada de vigilar el cumplimiento de la norma que corresponda. En lo que se re fi ere a la ventaja ilícita “signi fi cativa” a que se re fi ere la norma, OSIPTEL considera que la misma debe determinarse evaluando los bene fi cios que reporta al infractor el incumplimiento de la norma, lo cual debería determinarse en términos de la disminución en sus costos o su acceso privilegiado al mercado debido a la infracción de la norma. Finalmente, OSIPTEL considera necesario distinguir la naturaleza de esta infracción y la sanción que le corresponde. En efecto, esta fi gura no sanciona el incumplimiento de la ley, sino el aprovechamiento de la ventaja competitiva ilegal que se deriva de dicho incumplimiento 2. De ello se deduce también una sanción distinta a la que corresponde por la infracción a la ley que motivó la ventaja aludida3. ¿Cómo se diferencia de la competencia prohibida? La competencia desleal por violación de normas y la competencia prohibida son prácticas de competencia ilícita. Sin embargo, mientras la competencia desleal por violación de normas supone realizar una actividad económica permitida y en ejercicio de dicha actividad obtener una ventaja competitiva ilícita derivada del incumplimiento de una norma legal, la competencia prohibida implica realizar una actividad económica que la ley no permite. Así, la diferencia principal radica en que lo ilícito en la competencia desleal es el mecanismo utilizado y en la competencia prohibida lo ilícito es competir 4. La diferencia anotada determina un tratamiento legal distinto. La Ley de Competencia Desleal sanciona los actos de desleales por violación de normas debido al mecanismo utilizado para obtener la ventaja, permitiendo que el infractor continúe en el mercado. Por el contrario, la realización de competencia prohibida no sólo acarrea una sanción administrativa sino que obliga al infractor a retirarse del mercado. En consecuencia, no tendría sentido sancionar la competencia prohibida como acto de competencia desleal, en tanto que no se evitaría el verdadero acto ilícito, es decir que el infractor compita. Por tanto, la competencia prohibida se presenta únicamente cuando la ley reserva una determinada actividad en favor de una o algunas empresas, por ejemplo a través de un monopolio legal. En tal sentido, los casos en los cuales se realiza una actividad empresarial sin cumplir con determinados requisitos previos o autorizaciones, como por ejemplo la obligación de contar con la correspondiente concesión para desarrollar cualquier servicio público de telecomunicaciones, constituyen supuestos de competencia desleal siempre que la ventaja obtenida por el infractor resulte signi fi cativa. De acuerdo a lo antes expuesto, OSIPTEL declarará improcedentes las demandas de competencia desleal por violación de normas que constituyan supuestos de competencia prohibida por el sistema legal. De otro lado, OSIPTEL considerará procedentes aquellos casos en los que se realiza una actividad empresarial sin cumplir con determinados requisitos previos o autorizaciones, obteniendo con ello una ventaja signi fi cativa.” EXPOSICIÓN DE MOTIVOS PROYECTO DE MODIFICACIÓN DE LOS LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA DESLEAL EN EL ÁMBITO DE LAS TELECOMUNICACIONES I. OBJETIVO Poner en conocimiento del Consejo Directivo la necesidad de modi fi car los Lineamientos Generales para la aplicación de las normas de competencia desleal en el ámbito de las Telecomunicaciones, en los aspectos referidos a actos de violación de normas tipi fi cados en el artículo 17º de la Ley de Competencia Desleal que se señalan a continuación: (i) Los alcances de la de fi nición de competencia prohibida. (ii) La necesidad de un pronunciamiento previo e inalterable de la autoridad competente sobre la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico. II. ANTECEDENTES • OSIPTEL tiene a su cargo el garantizar el cumplimiento de las normas sobre leal competencia en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones para lo cual se encuentra facultado a dictar lineamientos referenciales sobre leal competencia que recojan los principios de aplicación general que este organismo viene utilizando o prevé utilizar en el futuro inmediato. Los Lineamientos no tienen carácter vinculante u obligatorio, por lo cual las instancias de solución de controversias de OSIPTEL pueden apartarse de éstos, cuando consideren que existen razones justificadas( 5). • OSIPTEL ha emitido los “Lineamientos Generales para la aplicación de las normas de competencia desleal en el ámbito de las Telecomunicaciones”, aprobados mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 075- 2002-CD/OSIPTEL (en adelante, Lineamientos sobre competencia desleal de OSIPTEL) con el objeto de hacer conocer a los agentes económicos los criterios de RO E O 2 En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal del INDECOPI, que expresó lo siguiente: “(...) la Comisión [de Represión de la Competencia Desleal] no sanciona, en este supuesto, el hecho que un agente económico determinado infrinja alguna ley sino, más bien, el hecho que dicho agente haya obtenido una ventaja signi fi cativa como consecuencia de la infracción a dicha ley”. Resolución Nº 287-97-TDC (Destilería Peruana S.A. contra Agroindustria San Pablo E.I.R.L.). 3 Esta independencia de infracciones ha quedado plasmada en el artículo 28.2 de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, que establece lo siguiente: “Son independientes las infracciones administrativas relacionadas con el incumplimiento de las normas sectoriales respecto de las infracciones administrativas relacionadas con la leal o libre competencia”. 4 BAYLOS, Hermenegildo, Tratado de derecho industrial, 2ª Ed. (Madrid, Editorial Civitas S.A., 1993), 327-330. 5LINEAMIENTOS DE POLÍTICAS DE APERTURA DEL MERCADO DE TELECOMUNICACIONES, DECRETO SUPREMO Nº 020-98-MTC 114. OSIPTEL puede dictar lineamientos que resuman los principios de aplicación general que viene aplicando o aplicará en el futuro. Los lineamientos, a diferencia de los precedentes, no tienen carácter vinculante u obligatorio, sino son simplemente referenciales.