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El Peruano Lima, viernes 22 de diciembre de 2006 335278 entre empresas y de la doctrina nacional sobre la aplicación de este criterio(9), se ha podido detectar los siguientes problemas: (a) La competencia prohibida como excepción al derecho constitucional a la libre iniciativa La competencia prohibida se presenta en aquellos casos en los cuales la ilicitud se encuentra en el sólo hecho de concurrir al mercado, es decir, cuando de manera excepcional, el ejercicio de la iniciativa privada se encuentra negado por el ordenamiento jurídico. La competencia prohibida, constituye una excepción al derecho constitucional a la libre iniciativa privada, por lo cual su con fi guración es excepcional( 10) y requiere que la sola concurrencia en el mercado se encuentre negada y sea ilícita, razón por la cual carece de objeto determinar si la actividad realizada en el mercado se encuentra ajustada o no a la leal competencia. En este sentido, no resulta adecuado incluir dentro del concepto de competencia prohibida los supuestos de la llamada competencia prohibida relativa, es decir, las actividades económicas realizadas sin cumplir con determinados requisitos previos o autorizaciones, como por ejemplo la obligación de contar con la concesión para desarrollar cualquier servicio público de telecomunicaciones (empresas informales), puesto que este tipo de conducta no supone una actividad concurrencial negada a los particulares e ilícita en sí misma sino la infracción a una normativa sectorial. Por tanto, dichos supuestos deben ser admitidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal. (b) Posible desprotección de las empresas formales que compiten con las empresas informales En la tramitación de controversias, se ha detectado que muchas empresas que no cuentan con ciertos requisitos previos o autorizaciones, como por ejemplo la concesión para desarrollar cualquier servicio público de telecomunicaciones (empresas informales), compiten en el mercado con otras empresas que sí cumplen con dichos requisitos, captan clientes y en ciertos casos, obtienen ventajas signi fi cativas que les permiten obtener una mejor posición en el mercado. En tal sentido, se aprecia que las empresas informales desarrollan conductas competitivas con los mismos fi nes con los que actúa todo proveedor de bienes y servicios: obtener bene fi cios, incrementar su clientela y desviar la preferencia de éstos hacia sus empresas. Por tanto, un proceso competitivo en el que participen empresas informales junto con empresas formales, tal como sucede cuando la competencia se da sólo entre formales, también está sujeto a la posibilidad que el daño concurrencial ocasionado a un competidor “informal” se haya producido como consecuencia de la utilización de mecanismos contrarios a la leal competencia, y, por tanto, resulta aplicable la Ley de Competencia Desleal a dichos casos. Teniendo en cuenta ello, no resulta apropiado excluir del ámbito de aplicación del artículo 17º de la Ley de Competencia Desleal, a los casos de la llamada competencia prohibida relativa, es decir, la realización de actividades económicas sin contar con las autorizaciones y concesiones. 3.1.3 La necesidad y justi fi cación de modi fi car la defi nición de competencia prohibida Por las razones expuestas en el acápite precedente y teniendo en consideración la experiencia en la tramitación de los casos a cargo de OSIPTEL y la opinión de un amplio sector de la doctrina nacional, resulta necesario modi fi car los Lineamientos sobre competencia desleal de OSIPTEL y establecer que la competencia prohibida se con fi gura únicamente cuando la ley reserva una determinada actividad en favor de una o algunas empresas, por ejemplo a través de un monopolio legal.En tal sentido, los casos en los que se ejerce una actividad empresarial sin cumplir con determinados requisitos previos o autorizaciones, como por ejemplo la obligación de contar con la correspondiente concesión para desarrollar cualquier servicio público de telecomunicaciones, constituyen supuestos de competencia desleal siempre que la ventaja obtenida por el infractor resulte signi fi cativa. Conforme a este nuevo criterio, OSIPTEL declarará improcedentes las demandas por competencia desleal por violación de normas que constituyan supuestos de competencia prohibida por el sistema legal, pero considerará procedentes aquellos casos en los cuales se realiza una actividad empresarial sin cumplir con determinados requisitos previos o autorizaciones, obteniendo con ello una ventaja signi fi cativa. 3.2 LA NECESIDAD DE UN PRONUNCIAMIENTO PREVIO Y FIRME PARA LA DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE INFRACCIONES EN LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN DE NORMAS 3.2.1 La determinación de la existencia de infracciones en los actos de competencia desleal por violación de normas El artículo 17º de la Ley de Competencia Desleal no establece las condiciones o la actividad probatoria requerida para determinar la existencia de infracción a una norma que, como se ha indicado, constituye el primer requisito para que se veri fi que un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas: Artículo 17.- Violación de normas. Se considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilícita adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja deberá ser signi fi cativa. De otro lado, para el caso de las infracciones a normas sobre telecomunicaciones, el artículo 28.2º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades de OSIPTEL( 11) establece que son independientes las infracciones administrativas relacionadas con el incumplimiento de las normas sectoriales sobre telecomunicaciones respecto de las infracciones administrativas relacionadas con la leal competencia. Sin embargo a partir de dicha norma no es posible concluir que no se requiera un pronunciamiento previo de la autoridad competente para la determinación de la infracción. Antes bien, se hace necesaria la determinación de la infracción cometida( 12).RO E O 10CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, ARTÍCULO 58º.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. DECRETO LEGISLATIVO Nº 751, ARTÍCULO 3º.- Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción o comercialización de bienes o prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos con el Perú y las leyes. 11LEY Nº 27336, LEY DE DESARROLLO DE LAS FUNCIONES Y FACULTADES DE OSIPTEL, ARTÍCULO 28.2º.- Independencia de responsabilidades.- Son independientes las infracciones administrativas relacionadas con el incumplimiento de las normas sectoriales respecto de las infracciones administrativas relacionadas con la leal o libre competencia. 12 En efecto, de acuerdo a la mencionada norma, únicamente es posible concluir que los procedimientos por infracciones a normas sectoriales y los procedimientos por actos de competencia desleal por violación a las normas son distintos y autónomos por cuanto en los primeros se investiga la existencia de una vulneración a una norma, mientras que en los segundos se investiga la obtención de una ventaja signi fi cativa para el infractor de la norma.