TEXTO PAGINA: 35
NORMAS LEGALES El Peruano Lima, martes 26 de junio de 2007 347849 EM se concluye en la exactitud de la distinción establecida por OSINERGMIN en la resolución recurrida, entre Planes de Contingencia y de Manejo de Desechos, en vista que el primero sólo opera en caso de emergencias y no incluye de modo alguno un manejo de desechos como el planteado por la apelante 2. 5. Tan distintas son las aplicaciones de los Planes de Contingencia y de Manejo de Desechos que en el caso de los primeros nos encontramos ante un supuesto de determinación de peligros y evaluación de riesgos antes de ocurrida la emergencia o accidente, aspecto que responde al carácter preventivo de la normativa en materia de protección ambiental, en tanto que el segundo instrumento es claramente reparador, vale decir que presupone un daño ambiental concreto (suelos contaminados con hidrocarburos) y no la previsión de cómo actuar ante una emergencia o accidente. Así pues, en el Principio de Prevención establecido en el artículo 1º numeral 5 del Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, aprobado por Decreto Legislativo Nº 613 3, norma vigente al momento de la infracción, se precisa claramente que la protección ambiental no se limita sólo a restaurar daños existentes, como sería el caso del Plan de Manejo de Desechos, sino a eliminar posibles daños ambientales, lo que se hace efectivo a través de las acciones dispuestas en el Plan de Contingencias sobre cómo actuar ante una emergencia o accidente por derrame de hidrocarburos. 6. En las visitas de fiscalización realizadas producto de los derrames ocurridos los días 25 de febrero y 9 de junio de 2003, se detectó que no hubo una disposición adecuada de los suelos contaminados por dichos derrames, correspondiendo evaluar las acciones tomadas por la empresa de acuerdo a las alternativas contenidas en el Plan de Manejo de Desechos, esto es biorremediación y uso en las actividades de revegetación, así como la disposición de cantidades pequeñas tratándolas en el sitio mediante la mezcla del suelo con otros materiales, como aserrín, de acuerdo al ítem 4.1 del volumen III - Plan de Manejo de Desechos del EIA de TGP, tal y como se detalló en el numeral 3.1.1 de la sección “Análisis” de la resolución apelada. Cabe precisar que la información técnica levantada con ocasión de la fiscalización no es materia de probanza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165º de la Ley Nº 27444, al haber sido obtenidas en el ejercicio de la función de fiscalización de OSINERGMIN. 7. Es inexacta la a firmación de la apelante respecto a que podía emplear un método de disposición final de desechos legalmente establecido y distinto a las alternativas comprometidas en el EIA, pues de acuerdo al artículo 11º del Decreto Supremo Nº 046-93-EM, en el Plan de Manejo Ambiental del EIA, del que forma parte el Plan de Manejo de Desechos, se señalan los métodos y medidas a utilizarse para la disposición final de desechos en el área de actividades de hidrocarburos, lo cual guarda relación con la exigibilidad de las mismas por parte de la autoridad administrativa, a la que se re fiere el artículo 48º literal e) del citado reglamento. A mayor detalle, la Primera Disposición Complementaria de la citada norma señala que en los Planes de Manejo Ambiental se establecerán normas y metas preferentemente cuanti ficables y susceptibles de ser auditadas, por lo que una interpretación extensiva y forzada de los alcances del Plan de Manejo de Desechos como la planteada por la apelante nos llevaría a concluir que es posible auditar el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental del EIA respecto a alternativas de tratamiento y disposición final de desechos no previstas en el mismo. Esta opción inclusive es contraria a la estrategia de manejo ambiental o de finición de metas ambientales, a la que alude el artículo 10º numeral 10.1 literal c) de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental y artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 613, que establece que en el EIA deberán indicarse las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles tolerables 4. 8. En tal sentido, se concluye de un análisis de los actuados, que el procedimiento de tratamiento y disposición final de residuos empleado por TGP es distinto a las alternativas dispuestas en su Plan de Manejo de Desechos, incumpliendo así el compromiso asumido en su EIA, circunstancia que es materia de la respectiva sanción. 9. Una fórmula genérica contenida en el EIA, como la que pretende defender en los actuados la recurrente, en el sentido que contiene una “cláusula abierta” que permite adoptar otras alternativas no previstas expresamente en el EIA, además de generar incertidumbre jurídica, constituye una abierta desnaturalización a la función preventiva del EIA en materia ambiental y al carácter de orden público de la normativa ambiental 5, que debe interpretarse de manera restrictiva por tratarse de un régimen normativo especial o excepcional, conforme a lo establecido en los artículos IV y IX del Título Preliminar del Código Civil. 10. Este órgano colegiado concluye que resulta inexacta la afirmación de la impugnante contenida en el numeral 4.1 de su recurso de apelación, respecto a que el Plan de Manejo de Desechos del EIA no contempla ninguna actividad de remediación. Una conclusión errada como la formulada por la apelante implica desconocer los alcances del artículo 1º numeral 6 del Decreto Legislativo Nº 613, que señala que los costos de prevención y recuperación originados por el deterioro ambiental corren a cargo del agente contaminador, así como fomenta la generación de externalidades ambientales negativas que indebidamente debe soportar la colectividad. 11. En opinión de la tratadista argentina VALLS 6, la correcta interpretación del Principio Contaminador - Pagador apunta a “la obligación de recomponer el daño que una actividad ocasiona al ambiente por parte de su ejecutor o causante”. Dicha autora sostiene que esta obligación de recomposición presenta dos planos, según la afectación ambiental se origine por el ejercicio de actividad lícita o ilícita: - Lícita: Pago en la vía civil por afectación a terceros y por recomponer el daño ambiental ocasionado a la colectividad. - Ilícita: Pago en la vía civil por afectación a terceros y por recomponer el daño ambiental ocasionado a la colectividad, así como pago de la multa y demás sanciones administrativas a que hubiere lugar, al no haber el causante del daño internalizado los costos ambientales de su actividad 7. La ilicitud de la actividad de la recurrente consiste en no haber cumplido con el compromiso asumido en el EIA respecto a emplear los métodos de manejo de desechos previstos en el respectivo plan, esto es habría actuado fuera de la esfera de lo expresamente autorizado por la autoridad administrativa al momento de aprobarse el respectivo EIA. Así pues, se concluye que los costos de contratar una consultoría de remediación de suelos y alquiler de bulldozer sí constituyen costos evitados por la recurrente y fueron correctamente incluidos al momento de calcular la multa aplicada en autos. 12. La remediación de los suelos contaminados por hidrocarburos constituye una obligación de naturaleza ambiental que debe asumir la apelante, en tanto se pretende a través de la misma reponer el ambiente afectado (suelo contaminado) a su situación anterior a los derrames. Esta obligación guarda estrecha relación con las acciones de control principalmente en las fuentes emisoras y la rehabilitación de las zonas afectadas a cargo del causante del perjuicio, a las que aluden los numerales 6 y 7 del artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 613. En adición a lo expuesto, la remediación en el ámbito ambiental privilegia la reparación in natura o en especie respecto a otras formas indemnizatorias o de reparación 2De acuerdo al artículo 10° numeral 10.1 literal c) de la Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, la estrategia de manejo ambiental prevista en el EIA de todo proyecto considera planes de manejo y planes de contingencia, entendidos éstos como instrumentos ambientales distintos. 3Derogada por Ley N° 28611, Ley General del Ambiente. 4Una opción como la planteada por la apelante sería inclusive atentatoria contra la normativa en materia de participación ciudadana en la aprobación de los EIA, pues se estaría permitiendo la aprobación de EIA, sin difundir al público la información concerniente al manejo de desechos, situación hipotética que contraviene los artículos IV, X y XII del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, aprobado por Decreto Legislativo N° 613. 5Art. X del Título Preliminar del Decreto Legislativo N° 613. 6VALLS de ROSSI, Mariana. Derecho Ambiental, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, pp. 186, 187. 7La ilicitud de la actividad no comprende en el presente análisis los supuestos de ejercicio ilegal de actividad sino aquellos en los cuales se ejerce la misma vulnerando los niveles máximos permitidos de contaminación o se incumplen compromisos asumidos en el EIA o instrumentos de gestión ambiental afines.