NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 04 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009 (04/09/2009)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 4 de setiembre de 2009 402003 por Telefónica, ésta ha optado por interponer el recurso especial contra la Resolución N° 032-2009-CD/OSIPTEL, con lo que queda claro que la misma cuestiona la referida resolución conforme a los procedimientos normativos vigentes. IV.2. Aplicabilidad el artículo 108° del Reglamento Telefónica señala que: 1. El procedimiento debe suspenderse conforme a lo dispuesto por el artículo 108° del Reglamento, puesto que lo en el referido artículo se señala sobre el poder judicial, es asimilable a la jurisdicción arbitral; 2. Esta norma ha sido aplicada anteriormente por el OSIPTEL, disponiéndose la suspensión de un procedimiento administrativo. Al respecto, cabe señalar lo siguiente: 3. El artículo 108° del Reglamento establece lo siguiente: Artículo 108.- Ejecutabilidad de las resoluciones y decisiones del OSIPTEL y suspensión de procedimientos Las decisiones y resoluciones emitidas por los órganos del OSIPTEL se ejecutarán inmediatamente, sin perjuicio de que el interesado interponga los recursos impugnativos que la ley le otorga. Únicamente se suspenderá la ejecución de lo resuelto por un órgano funcional cuando el superior jerárquico de dicho órgano o el Poder Judicial de ser el caso, dispusieran expresamente la suspensión de los efectos de la resolución o decisión impugnada. Los órganos del OSIPTEL suspenderán la tramitación de los procedimientos administrativos que ante ellos se siguen sólo en caso que se haya iniciado un proceso judicial que verse sobre la misma materia, o cuando surja una cuestión contenciosa que requiera de un pronunciamiento previo del Poder Judicial. (Sin subrayado en el original) 4. Existe una norma básica en derecho que está recogida en el Título Preliminar del Código Civil que es la siguiente: Artículo IV.- Aplicación analógica de la ley La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. 5. Esta norma es de aplicación general, tanto en el ámbito privado como en el público, pues el propio Título Preliminar del referido cuerpo legal establece lo siguiente: Artículo IX.- Aplicación supletoria del Código Civil Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. 6. Bastaría sólo entonces, verifi car si el artículo 108° permite al OSIPTEL suspender un procedimiento administrativo si existe un proceso arbitral en trámite que verse – no decimos que en el caso sub litis esto ocurra – sobre la misma materia. Evidentemente que no, pues sólo se refi ere a los procesos judiciales y no a los arbitrales. 7. En todo caso, en el supuesto negado que fuese aplicable la citada norma, es importante igualmente señalar que en el proceso arbitral aún no se ha llegado a la estación de fi jación de puntos controvertidos, por lo que no es viable realizar una contrastación. 8. Es igualmente importante reproducir parte del texto de la Resolución del Cuerpo Colegiado N° 007-2003-CCO/ OSIPTEL de 21 de julio de 2003, recaída en el Expediente N° 006-2003-CCO-ST/IX que al parecer no habría sido tenido en consideración por Telefónica al formular su solicitud de suspensión y que a la letra dice: “Que, respecto del pedido de suspensión, debe recalcarse que la suspensión del trámite de un procedimiento administrativo debe ordenarse sólo en supuestos excepcionales, y una vez que se ha verifi cado el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas, en tanto constituye obligación de la autoridad administrativa impulsar la tramitación y garantizar la continuidad de los procedimientos administrativos, así como resolver todas las causas sometidas a su conocimiento. Dicha obligación se fundamenta en la necesidad de satisfacer el interés público inherente en todo procedimiento administrativo.” 9. Es así que, el análisis anteriormente formulado habilita al OSIPTEL a desestimar de plano la solicitud de Telefónica por no encontrarse ajustada a los supuestos establecidos en la norma. 10. Es importante dejar claramente establecido que OSIPTEL en ningún momento cuestiona que exista jurisdicción arbitral, lo que señala es que la norma citada por el Telefónica no lo autoriza expresamente (sólo se refi ere al Poder Judicial) ni tácitamente (más allá de la discusión sobre la existencia de tales potestades) a suspender un procedimiento administrativo en caso de la existencia de un proceso arbitral. IV.3. Consecuencias de la suspensión Conforme lo señalado, al no proceder la suspensión del procedimiento por no encontrarse habilitado el OSIPTEL para disponerla, no corresponde analizar sus efectos. IV.4. Consideraciones fi nales 11. Sin perjuicio de la falta de habilitación para que el OSIPTEL disponga la suspensión del procedimiento administrativo, cabe recordar que conforme a lo señalado en el acápite “II. ANTECEDENTES” del presente escrito, el OSIPTEL ha deducido excepciones en el proceso arbitral iniciado por Telefónica, siendo las más importantes para efectos del presente caso, la de incompetencia del Tribunal Arbitral y la de falta de agotamiento de la vía administrativa. 12. El fundamento de la excepción de incompetencia es que el Tribunal Arbitral no puede ser competente para cuestionar el ejercicio de atribuciones de Ius Imperium por parte del OSIPTEL (ejercicio de una facultad normativa), tal y como es la emisión de una resolución que fi ja un cargo de interconexión tope. 13. El fundamento de la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa es que Telefónica no habría agotado los mecanismos de solución de controversias establecidos en los Contratos de Concesión, puesto que: a) Los Contratos de Concesión establecen lo siguiente: “SECCIÓN 3.01: SOMETIMIENTO Cualquier controversia que surja de o en conexión con este CONTRATO, su interpretación o ejecución, incluyendo cualquier aspecto relativo a su existencia, validez o terminación, será resuelto amistosamente por las partes y en caso estas partes no llegaran a un acuerdo satisfactorio en el proceso de conciliar, la o las materias en controversia serán fi nalmente resueltas mediante arbitraje administrado por la Cámara de Comercio de Lima. Ambas partes convienen en que el procedimiento arbitral no será iniciado o este no prosperará, para las controversias relativas a una materia o en relación a un asunto que pueda estar o está pendiente de solución conforme a los procedimientos que este mismo contrato establece.”(Resaltado y Subrayado Agregado) b) Es así que antes de que Telefónica acuda al arbitraje, debió seguir los mecanismos procedimentales previstos en las normas aplicables y en los propios contratos de concesión. Esta regulación busca que se acuda al mecanismo del arbitraje sólo cuando a través de los mecanismos de trato directo y conciliación, no se haya arribado a ninguna solución, lo que resulta lógico, puesto que siempre deben privilegiarse los medios autocompositivos. c) Conforme a lo señalado por Telefónica en su demanda arbitral, los Contratos de Concesión no sólo están integrados por sus cláusulas sino también por las normas que expida el OSIPTEL, y dentro de ellas está la Resolución 123-2003-CD/OSIPTEL que estableció el