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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, martes 5 de enero de 2010 410420 Gabriel García Pérez, en su condición de ex-Presidente de la República durante el período 1985-1990, como presunto responsable por omisión impropia en los delitos de asesinato y genocidio, ocurridos el día 14.08.1985 en la localidad de Accomarca- Lloccllampampa, lugar en el que, como parte del “Plan Operativo Huancayocc”, se realizó una incursión militar que arrojó como resultado la muerte de diversas personas, entre mujeres, niños y ancianos, relacionadas supuestamente con el grupo terrorista Sendero Luminoso. Estos hechos, según indica la fi scal denunciada, se encuentran detallados en el Informe elaborado por la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional. b) En los fundamentos de hecho de la imputación contra el señor Alan García Pérez, la fi scal denunciada señaló que en dicha fecha éste se encontraba ejerciendo la Presidencia de la República y, por consiguiente, era el Jefe Supremo de las Fuerzas Militares y Policiales, según lo establecido en la Constitución Política del Estado de 1979. Que, además, presidía el Sistema de Defensa Nacional, creado por Ley 22653, y, junto con el Ministro de Guerra y el Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, era el encargado de la planifi cación, decisión y ejecución de los planes de estrategia político militar, así como de manejar la información relacionada con la implementación de las operaciones militares y ejecutarlas. Sostiene además que fue informado sobre la existencia del referido plan para combatir el terrorismo y que fue autor mediato de los hechos al encabezar la cadena de mando de la organización y tener dominio del hecho; tanto más si en su calidad de Jefe de Estado tenía la obligación de impedir la realización de dicho hecho punible; c) Con fecha 31.05.2005 el Tercer Juzgado Penal Supraprovincial resolvió No ha lugar a abrir instrucción contra Alan Gabriel García Pérez por los ilícitos denunciados (fs.291/340), señalando como fundamento de su decisión que el plan “Huancayocc” de erradicación del terrorismo no incluía actos ilícitos, que no se había acreditado la condición de garante del entonces denunciado (la cual era necesaria para la confi guración del delito de asesinato por omisión impropia) y que, en lo concerniente al delito de genocidio, dicho ilícito no se encontraba tipifi cado al momento de cometerse los hechos, esto es, el 14.08.1985. Precisó además que si bien en Perú había aprobado la Convención para la Prevención y Sanción para el delito de Genocidio, la misma no tenía efi cacia inmediata para el ordenamiento jurídico, no siendo posible aplicar un tipo penal vigente a partir del año 1991 a un hecho ocurrido en el año 1985; y, d) Interpuesto el recurso de apelación contra dicha decisión, el Fiscal Superior Penal Nacional, mediante dictamen de fs. 376/383, opinó por la confi rmación de la apelada y mediante resolución de fecha 08.09.2005, la Sala Penal Nacional resolvió confi rmarla (fs. 384/396). 5. En su escrito de descargo y en el informe oral realizado ante este Despacho, la investigada señala que el tipo penal del delito de PREVARICATO requiere necesariamente de la existencia de un “dictamen” o una “resolución” y que la formalización de la denuncia no es ni lo uno ni lo otro. Sin embargo, este Despacho considera que a efectos de la confi guración del citado ilícito y estando al bien jurídico protegido por el mismo, por resolución debe entenderse toda decisión que exteriorizan los Fiscales sobre el ejercicio de la acción penal, ya sea denunciando o archivando un caso, no cabiendo entonces efectuar diferenciaciones en razón de la denominación de la pieza procesal en que tales decisiones están contenidas. De modo tal que puede cometerse PREVARICATO tanto si en la resolución de archivo como en la formalización de denuncia se contraviene el texto expreso y claro de la ley o se citan hechos o pruebas falsas o leyes supuestas o derogadas. 6. En nuestra legislación, la formalización de la denuncia penal es el acto mediante el cual el representante del Ministerio Público ejercita la acción penal y con ella, la pretensión persecutoria del Estado, amparado en el Artículo 159° inciso 5) de la Constitución Política. Esta facultad constitucional otorgada al Ministerio Público no puede ser ejercida de manera arbitraria, sino que, como lo ha señalado la Sentencia del Tribunal Constitucional 6167-2005-PHC/ TC de fecha 28.02.2005, debe estar razonablemente justifi cada; siéndole extensiva la exigencia de verifi cación de las condiciones de procedibilidad previstas el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, esto es, que de la denuncia y sus recaudos aparezcan indicios sufi cientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito; que se haya individualizado a su presunto autor o partícipes; y, que la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. Estas condiciones presuponen la existencia de una ley escrita, previa y cierta, que tipifi que la conducta imputada como delito y que establezca la penalidad con que la misma es sancionada, en tanto ello es exigencia del principio de legalidad recogido expresamente en el artículo 2° inciso 24) literal “d” de la Constitución y en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, según el cual “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidos en ella”. El análisis jurídico en el presente caso debe, entonces, establecer si, como sostiene la parte denunciante, la actuación de la fi scal investigada ha vulnerado el principio de legalidad. 7. Los elementos integrantes del contenido esencial del principio de legalidad penal están dados por la exigencia de reserva absoluta de ley en sentido formal, la prohibición de retroactividad de las normas penales desfavorables, la exigencia de tipicidad y la consiguiente prohibición de la analogía, y el mandato de taxatividad en la descripción de los tipos penales. Entre dichos elementos, la prohibición de retroactividad es la que tiene como función garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos evitando que puedan ser sorprendidos a posteriori por la tipifi cación de una conducta que, en el momento de su comisión, no estaba defi nida como delito1. Así, lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente 2488-2002- HC/TC (Caso Genaro Villegas Namuche), señalando en su fundamento jurídico 26, que “La garantía de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, esté vigente una norma penal que establezca una determinada pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la ley penal aplicable será siempre anterior al hecho delictivo...”. 8. En el caso de la denuncia formalizada por la Fiscal denunciada contra el entonces Presidente Alan Gabriel García Pérez (fs.249/290), se observa que la misma se sustentó en el Informe de la Comisión de la Verdad, que en el Tomo VII. “Las Ejecuciones Extrajudiciales en Accomarca (1985)”, que se puede revisar en http://www.cverdad. org.pe/ifinal/pdf/TOMO%20VII/Casos%20Ilustrativos- UIE/2.15.%20ACCOMARCA.pdf, señala textualmente que “los hechos cometidos en Accomarca, materia del presente caso, no fueron obra de una sola persona sino el resultado de una decisión común que se concretó en un operativo militar – el “Operativo Huancayocc”- donde participaron las más altas autoridades del Ejército en la ciudad de Ayacucho, en la planifi cación, elaboración, discusión y ejecución (…). En este sentido, la Comisión está en condiciones de afi rmar que los delitos cometidos en Accomarca fueron perpetrados a través de un aparato organizado de poder que se organizó y estructuró sobre la organización militar de la Sub Zona de Seguridad Nacional Nº 05”. 9. En razón a lo expuesto, la Fiscal denunciada tipifi có los hechos imputados al ex Presidente Alan Gabriel García Pérez como delito de Asesinato por omisión impropia, previsto en el artículo 152° del Código Penal de 1924 y en el artículo 13° inciso 1) del Código Penal vigente de 1991; y, delito de Genocidio, previsto en el artículo 319° inciso 1) del Código Penal de 1991 y en “La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio” suscrita por el Estado Peruano, aprobada por Resolución Legislativa N° 13288 del 28.12.1959, la misma que entró en vigencia en el Perú el 24.05.1960; señalando que los crímenes reconocidos en el derecho internacional son independientes del derecho interno de los Estados, por lo que los mismos “no pueden excusarse en las legislaciones internas”. 10. Ahora bien, cierto es que cuando se produjo la matanza de Accomarca (14.08.1985), se había aprobado ya en el Derecho Internacional la citada “Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”, que establece en su Artículo IV que “las personas que 1 Huerta Tocildo, Susana. “Principio de legalidad y normas sancionadoras”. En: Principio de legalidad. Actas de las V Jornadas de letrados del Tribunal Constitucional, 2000, p.16.