TEXTO PAGINA: 65
NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 11 de junio de 2011 444409 sentido de que el ejercicio del comercio ambulatorio está comprendido bajo el ámbito de protección de la libertad de trabajo (artículo 2º, inciso 15, de la Constitución), no de la libertad de empresa, pues el contenido o ámbito de protección del derecho fundamental a la libertad de trabajo está constituido por el libre ejercicio de toda actividad económica (cfr. STC 8726-2005-PA/TC, fundamento 6). En consecuencia, a este Tribunal le corresponde apreciar si la Ordenanza impugnada vulnera la libertad de trabajo. 11. En primer término, como ya se ha mencionado, conforme al Bloque de la Constitucionalidad (artículo 83º, numeral 3.2, de la Ley Orgánica de Municipalidades), la regulación que haga la Municipalidad emplazada sobre el comercio ambulatorio debe respetar la respectiva regulación de la Municipalidad Provincial, que en este caso es la Ordenanza Nº 002, de 1985, de la Municipalidad Metropolitana de Lima. 12. El artículo 6º de la mencionada Ordenanza Nº 002 prescribe que la autorización municipal para el “Trabajador Ambulante” tiene vigencia “anual”. Por tanto, la norma impugnada guarda la debida coherencia con la normatividad de la Municipal Metropolitana de Lima, al prescribir que la “Autorización Municipal tendrá vigencia de un año”. 13. En segundo lugar, los demandantes alegan que resulta discriminatorio que la “autorización municipal” para el comercio en la vía pública tenga una vigencia anual, debiendo ser renovada cada año con el costo que ello supone, mientras que la “licencia de funcionamiento” tiene una vigencia indefi nida. Para los demandantes, ambos permisos son una autorización que otorga la municipalidad para que el comerciante pueda realizar una actividad económica dentro de un espacio determinado, con la única diferencia que el primero se ejecuta en un predio privado y el segundo en un espacio público. 14. El Tribunal tiene dicho que la igualdad es un derecho y un principio constitucional cuyo contenido constitucionalmente garantizado contiene un mandato de prohibición de discriminación (STC 0045-2004-AI/TC, fundamento 20). La determinación de si se ha incurrido en tal prohibición, presupone la comparación de la medida cuestionada con una situación fáctica o jurídica con determinadas propiedades. La comparación de un objeto, sujeto o situación jurídica nunca se realiza consigo misma, sino en relación a un objeto, sujeto o situación que le sirve de término de comparación. 15. Este Tribunal ha hecho referencia a las características que debe observar el término de comparación en el plano del control abstracto de normas. En la STC 0014-2007-PI/TC (fundamento 12), el Tribunal sostuvo que “las dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por parte del legislador deben (...) compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes”. 16. De conformidad con la Ley Marco de Licencias de Funcionamiento (Ley Nº 28976), la “licencia de funcionamiento” es una autorización “que otorgan las municipalidades para el desarrollo de actividades económicas en un establecimiento determinado” (artículo 3º), entendiéndose por “establecimiento”, según el artículo 2º de dicha Ley, el “inmueble, parte del mismo o instalación determinada con carácter de permanente, en la que se desarrollan las actividades económicas con o sin fi nes de lucro” (subrayado nuestro). Por su parte, la “autorización municipal” para el uso comercial de la vía pública se otorga “para el desarrollo de actividades comerciales de bienes o servicios en la vía pública” (artículo 2º de la Ordenanza impugnada; subrayado nuestro). 17. Conforme lo ha expresado este Tribunal, “la vía pública es un bien de dominio público destinado para un uso público, entendiéndose que todas las personas tienen derecho a su uso común general” (STC 05420-2008-PA/ TC, fundamento 8). Asimismo, de acuerdo a la Ordenanza Nº 002, de 1985, de la Municipalidad Metropolitana de Lima (cuya observancia por la emplazada viene ordenada por el Bloque de la Constitucionalidad), las zonas autorizadas para el comercio ambulatorio son “lugares cerrados o abiertos autorizados expresamente por las Municipalidades con carácter temporal, para ejercer el comercio ambulatorio” (artículo 3º, inciso “c”; subrayado nuestro). 18. A partir de ello, el Tribunal observa que el término de comparación propuesto por los demandantes es inválido. Esta invalidez radica en que entre la “licencia de funcionamiento” y la “autorización municipal” para el ejercicio del comercio en la vía pública, no existe identidad esencial de propiedades que permita realizar la comparación. 19. En efecto, la “licencia de funcionamiento” se otorga sobre un “inmueble, parte del mismo o instalación determinada con carácter de permanente”, mientras que la “autorización municipal” se concede para el comercio en la vía pública y tiene un carácter temporal. Como ha dicho este Tribunal, “la autorización para el comercio ambulatorio es un acto específi co de tolerancia por el que las municipalidades facultan a particulares a realizar un uso especial de los bienes públicos. La características de este tipo de autorizaciones son: acto jurídico unilateral, revocable y puede ser objeto de la aplicación de una tasa” (STC 03893-2009-PA/TC, fundamento 2; STC 05420- 2008-PA/TC, fundamento 5). 20. Por ello, siendo inadmisible, desde el punto de vista del contenido protegido por el principio-derecho de igualdad, que la “licencia de funcionamiento” (otorgada sobre un inmueble, parte de él o instalación determinada con carácter de permanente) pueda compararse con la “autorización municipal” para el ejercicio del comercio en la vía pública (acto específi co de tolerancia por la que se otorga a particulares el uso especial de un bien de dominio público con carácter temporal), el Tribunal considera que el tertium comparationis no es adecuado para identifi car si en el segundo párrafo del artículo 4º de la Ordenanza impugnada existe una vulneración al contenido protegido por el principio-derecho de igualdad, por lo que este extremo de la demanda debe desestimarse. 21. Finalmente, los demandantes consideran que el pago de S/. 55.00 por la renovación anual de la “autorización municipal” para el ejercicio del comercio en la vía pública, no es proporcional ni razonable para la actividad económica que realizan, dado que pertenecen al sector de micro y pequeña empresa. 22. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal antes citada, la autorización para el comercio ambulatorio puede ser objeto del pago de una tasa (cfr. STC 03893- 2009-PA/TC, fundamento 2; STC 05420-2008-PA/TC, fundamento 5). Sin embargo, la legalidad del valor de dicha tasa (S/. 55.00) no es un asunto que, en principio, corresponda analizar en el presente proceso constitucional -que tiene por fi nalidad realizar un control abstracto de constitucionalidad para la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa (artículo 75º del Código Procesal Constitucional)- en la medida que dicho importe no constituya un impedimento irrazonable o desproporcionado que obstaculice o disuada el ejercicio del comercio ambulatorio, circunstancia que no se aprecia en el presente caso. Por estas consideraciones, este Tribunal considera que el segundo párrafo del artículo 4º no afecta la libertad de trabajo de los demandantes y no es inconstitucional. §4. El requisito del comercio ambulatorio como única fuente de ingresos (artículo 6º) a) Argumentos de la demanda 23. Los demandantes alegan la inconstitucionalidad del artículo 6º de la Ordenanza impugnada, que dispone que el uso comercial de la vía pública puede ser concedido sólo a personas que tengan como única fuente de ingreso esa actividad. Para los demandantes, esta norma vulnera la libertad de empresa (entendida como libertad de trabajo, según ya se ha sustentado), pues una persona, en ejercicio de tal libertad, podría crear no sólo el negocio de comercio ambulatorio, sino otro más, por lo que la norma impugnada impide el natural crecimiento y desarrollo personal del administrado como agente económico. b) Argumentos de la contestación de la demanda 24. Según la emplazada el uso de la vía pública fue concebido como una ayuda a las personas de muy