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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 28 de marzo de 2011 439865 temas, de los que se encuentran sujetos a reserva de Ley Orgánica según el artículo 66 de la Ley Fundamental. Así, por lo demás, lo declara su artículo 1, al sostener que la Ley Nº 26821 regula: “el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los artículos 66º y 67º del Capítulo II del Título III de la Constitución Política del Perú y en concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internaciones suscritos por el Perú”. Y así también este Tribunal lo ha expresado en diversas ocasiones, como en la STC 0048-2004-PI/TC o en la STC 0026-2008-AI/TC y 0028-2008-AI/TC [acumulados]: “la determinación de las materias sujetas a reserva de ley orgánica, se ha efectuado en la Ley Nº 26821 —Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales—, básicamente en su Título IV (Otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales) y el Título V (Condiciones de aprovechamiento sostenible de recursos naturales)…” [Fund. Jur. Nº 41]. 11. Sin embargo, el Tribunal advierte que la regulación efectuada sobre el objeto de la reserva por la Ley Nº 26821 es parcial e incompleta. Sus artículos 19, 21 y 29, empleando formas lingüísticas diversas, advierten que algunas de las condiciones de utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares deberán desarrollarse mediante “leyes especiales”. El problema que a partir de ello se suscita no es tanto si tal remisión a la ley especial pueda realizarse, sino si en su aprobación [y en particular, el tratamiento que pueda realizar de las condiciones de utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares], deba (o no) satisfacerse las exigencias y limitaciones a que se refi ere el artículo 106 de la Constitución. 12. A juicio del Tribunal, una respuesta que excluya su aprobación con respeto a las exigencias del artículo 106 de la Ley Fundamental es constitucionalmente inaceptable. La reserva de Ley Orgánica a la que está sujeta la regulación de las condiciones de utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares, al provenir directamente de la Constitución (art. 66), no está a disposición del legislador. 13. En opinión del Tribunal, es inválido que una reserva de ley agravada, como la de la ley orgánica, termine sometida a un régimen de reserva de ley simple. Y en dicha consideración ninguna relevancia tiene que el órgano competente para expedir una u otra fuente sea el Parlamento. El Tribunal recuerda que la razón especial del agravamiento de la reserva no reside tanto en la cautela de que su tratamiento lo realice el órgano que representa la voluntad popular, sino en la necesidad de evitar la arbitrariedad en la que puedan incurrir mayorías parlamentarias simples en asuntos que, por su especial importancia, la Constitución ha querido que su aprobación se realice mediante mayorías califi cadas. Como recordáramos en la STC 0048-2004-PI/TC, “la ley orgánica no es una categoría normativa que pueda entenderse en los mismos términos que la ley ordinaria. Y no porque su ubicación en el sistema de fuentes diseñado por la Constitución de 1993 sea distinta (pues ambas comparten el mismo rango), sino por su disímil naturaleza. En efecto, a diferencia de la ley ordinaria, la ley orgánica (…) se aparta de la común manifestación del principio democrático en el ámbito del procedimiento legislativo (sostenido en la preponderancia de las mayorías simples sobre las minorías), para imponer una democracia basada en mayorías cualifi cadas o reforzadas” [Fund. Jur. Nº 39]. 14. Descartada pues una interpretación de los artículos 19, 21 y 29 de la Ley Nº 26821, en el sentido que autoricen una “desreserva” de Ley Orgánica de la regulación de las condiciones de utilización y otorgamiento a los particulares de los recursos naturales, no queda sino tener que entender que las leyes especiales que se dicten serán legítimas siempre que sean aprobadas respetándose las formalidades que contempla el artículo 106 de la Constitución. En especial, su aprobación con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. 15. Sin embargo, en el caso, carece de sentido realizar un análisis meticuloso sobre cuáles son las nuevas condiciones de utilización y de otorgamiento a particulares de que contempla la Ley Nº 29338 en materia de recursos hídricos, y también si las normas que concretamente las regulan fueron aprobadas (o no) por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. Es innecesario realizar un análisis de esa naturaleza pues, el Tribunal observa que en el reporte de la votación de la sesión del 12 de marzo de 2009, de la Segunda Legislatura Ordinaria 2008-2009, tras someterse a consideración el proyecto de lo que hoy es la Ley Nº 29338 [con excepción de su artículo 2, que fue votado por separado], éste fue aprobado con el voto conforme de 75 congresistas. Es decir, con más de la mayoría requerida por el artículo 106 de la Constitución. El Tribunal observa que la única materia que no fue aprobada con una mayoría superior a la mitad del número legal de miembros del Congreso fue su artículo 2 de lo que es ahora la Ley Nº 29338, que sólo contó con 59 votos conformes. Sin embargo, el Tribunal advierte que la materia regulada por dicho artículo 2 no está sujeta a la reserva que contempla el artículo 66 de la Constitución. 16. Por otro lado, el Tribunal toma nota de que una vez realizadas las 2 votaciones precedentes, en la misma sesión del 12 de marzo de 2009, el Pleno del Congreso de la República sometió a voto la exoneración de la segunda votación del proyecto de ley de lo que después sería la Ley Nº 29338, y que éste se aprobó sólo con 56 votos. Sin embargo, el Tribunal llama la atención que el tipo de mayoría requerida para la exoneración de la segunda votación de un proyecto de ley es una materia distinta a lo que es propiamente el objeto de la reserva de Ley Orgánica, de modo que el cuantum que ésta haya podido obtener es irrelevante desde el punto de vista del artículo 106 de la Constitución. §3. Ley de Recursos Hídricos y derecho a la consulta de los pueblos indígenas a) Alegatos de los demandantes 17. Por otro lado, se cuestiona que la aprobación y promulgación de la Ley impugnada se haya realizado sin respetarse el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados de manera previa e informada, tal como lo ordena el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT). Ello afecta –sostienen– los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, como el derecho a la consulta previa y el derecho colectivo al territorio ancestral, establecidos en el ordinal “a” del artículo 6.1 y los artículos 2, 15 y 17 del precitado Con venio 169 de la OIT. De igual forma, cuestionan que en dicho proceso de aprobación y promulgación de la Ley cuestionada no se haya tomado en cuenta los artículos 19, 30 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante, DNUDPI) aprobado por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. b) Alegatos del Congreso de la República 18. El apoderado del Congreso de la República argumenta que de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la DNUDPI, el Estado está obligado a realizar un proceso de consulta sólo en el supuesto de que se previeran medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente, o siempre que pudiera afectarse el hábitat o la salud de quienes integran la comunidad nativa. Sostiene que no es ese el caso de la Ley impugnada, pues ella “regula los recursos hídricos de manera general, de modo tal que las comunidades campesinas y nativas no son las únicas destinatarias de la norma”. 19. Igualmente, refi ere, el contenido de la norma no está destinada a causar perjuicio a los pueblos indígenas, sino que está basada en el “reconocimiento y respeto de las comunidades campesinas y nativas y su derecho a utilizar las aguas que discurren por sus tierras, para lo cual prevé varias disposiciones que garantizan que sus derechos no serán afectados”.