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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 28 de marzo de 2011 439867 del artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT, que establece “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”. 31. Desde luego, que la Ley cuestionada no tenga por destinatarios exclusivos a los pueblos indígenas, o que ella abstractamente considerada no afecte directamente sus derechos e intereses colectivos, no quiere decir que en su aplicación concreta puedan desencadenarse afectaciones directas o preverse que esto pueda ocurrir. Tampoco quiere decir que una desestimación de esta demanda de inconstitucionalidad impida que tales afectaciones directas derivadas de la aplicación de la Ley 29338, antes de ser ejecutadas, deban obligatoriamente ser consultadas a los pueblos indígenas. 32. El Tribunal Constitucional recuerda, a estos efectos, que el ordinal “a” del artículo 6.1 del Convenio 169 de la OIT establece que este derecho a ser consultados es obligatorio en todos aquellos casos en los que se prevean medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, independientemente de la naturaleza que tales medidas puedan tener. 33. De manera que al desestimarse este extremo de la pretensión, debamos precisar que esta decisión no inmuniza los actos de aplicación de la Ley Nº 29338. Tampoco deja exenta a las autoridades estatales de la obligación de realizar el proceso de consulta cuando las medidas administrativas de aplicación de la Ley Nº 29338 generen una afectación directa sobre los derechos e intereses colectivos de los pueblos indígenas; y, por último, tampoco esta decisión del Tribunal cierra la posibilidad de que, prescindiéndose de la consulta pese a existir la obligación de realizarla, los pueblos indígenas puedan promover el proceso de amparo para denunciar la no realización de la consulta y anular los actos que los pudieran afectar. Ello se deriva de su condición de derecho constitucional y del hecho que el proceso de amparo sea el remedio procesal instituido con el propósito de tutelar todos los derechos constitucionales con excepción de aquellos que se protegen en el Hábeas Corpus y en el Hábeas Data. §4. El derecho a la igualdad jurídica en el sistema de incentivos en las licencias de uso de agua a) Alegatos de los demandantes 34. Los demandantes sostienen que el sistema de incentivos de licencias de uso de agua para aquellos operadores que generen excedentes pone en una situación de desventaja a las comunidades nativas y campesinas, puesto que carecen de la capacidad para competir con empresas. b) Alegatos del Congreso de la República 35. El apoderado del Congreso de la República sostiene que el segundo párrafo del artículo 49 de la Ley cuestionada otorga preferencia en el otorgamiento de nuevos derechos a los usuarios u operadores de infraestructura hidráulica que generen excedentes de recursos hídricos y que cuenten con un certifi cado de efi ciencia. Y si bien dicho precepto contiene una norma de exclusión [“mediante la cual no tienen preferencia en el otorgamiento de nuevos derechos de uso de agua que se otorguen sobre los recursos excedentes los usuarios u operadores de infraestructura hidráulica que no reúnen los dos requisitos que se establecen: que generen excedentes de recursos hídricos y que cuenten con un certifi cado de efi ciencia”], sin embargo, considera que tal diferenciación satisface todas las exigencias del principio de proporcionalidad, por lo que no resulta discriminatoria. c) Consideraciones del Tribunal Constitucional Carece de fundamentos la objeción de constitucionalidad planteada. 36. En diversas ocasiones, el Tribunal ha expuesto que la igualdad jurídica consagrada en el artículo 2.2 de la Constitución, garantiza frente a tratamientos diferenciados que sean desproporcionados. No tutela que todos seamos tratados por igual siempre y en todos los casos, sino que la diferenciaciones que se puedan realizar se encuentren justifi cadas desde el punto de vista de las exigencias que se derivan de cada uno de los sub-principios que conforman el principio de proporcionalidad. 37. Aunque no se haya precisado la disposición que se cuestiona, la alegación de los demandantes en el sentido expuesto en el Fundamento Nº. 34, supra, permite a este Tribunal identifi car que el precepto impugnado por violación del derecho-principio de igualdad jurídica es el (segundo párrafo del) artículo 49 de la Ley impugnada. Este establece: “La Autoridad Nacional, con opinión del Consejo de Cuenca, promueve la reversión de los excedentes de recursos hídricos que se obtengan en virtud del cumplimiento de la presente norma, considerando para ello la normativa establecida por el Ministerio del Ambiente en la materia de su competencia. Los usuarios u operadores de infraestructura hidráulica que generen excedentes de recursos hídricos y que cuenten con un certifi cado de efi ciencia tienen preferencia en el otorgamiento de nuevos derechos de uso de agua que se otorguen sobre los recursos excedentes. El Reglamento establece las condiciones para la aplicación de lo establecido en el presente artículo”. 38. Como también ha sido aceptado por el apoderado del Congreso de la República, el segundo párrafo del artículo 49 de la Ley Nº 29338 realiza, efectivamente, un trato diferenciado. Confi ere “preferencia” a unos para acceder al otorgamiento de nuevos derechos de uso de agua a los usuarios u operadores de infraestructura hidráulica (si es que estos generan excedentes de recursos hídricos y tienen certifi cado de efi ciencia) que no se los otorga a otros (esto es, a quienes no generan excedente de recursos hídricos, o que generándolos, sin embargo, carecen de certifi cado de efi ciencia). 39. Tal diferenciación constituye una intervención leve del contenido prima facie protegido por el derecho-principio de igualdad, pues no fundándose en un motivo prohibido por la Constitución, sólo tiene incidencia negativa en el acceso y ejercicio de derechos de rango meramente legal, como cualquiera de los derechos de uso del agua a los que se refi ere el artículo 45 de la Ley Nº 29338 [Cfr. STC 0045- 2004-PI/TC]. Su objetivo es la generación de excedentes de recursos hídricos sobre la base de un aprovechamiento efi ciente, en tanto que su fi nalidad, la promoción del uso sostenible de los recursos hídricos, lo que promueve el artículo 67º de la Constitución. 40. El Tribunal observa que la preferencia otorgada a quienes generan excedentes de recursos hídricos sobre la base de un aprovechamiento efi ciente constituye un medio idóneo para promover el uso sostenible de tales recursos. Observa igualmente que existiendo otros medios con los cuales pueda alcanzarse el mismo fi n [vgr. negar el acceso a nuevos derechos de uso de agua a quienes no generen excedentes de recursos hídricos o no cuenten con un certifi cado de efi ciencia], el escogido por el legislador [otorgar preferencia] es el menos afl ictivo sobre los derechos intervenidos. Y repara, fi nalmente, que constituyendo la intervención sobre el principio-derecho de igualdad sólo de intensidad leve, en tanto que de extrema importancia el grado de realización del fi n [promoción del uso sostenible de los recursos hídricos], que la diferenciación realizada en el segundo párrafo del artículo 49 de la Ley cuestionada no es excesiva. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29338, Ley de Recursos Hídricos. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ ÁLVAREZ MIRANDA BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ URVIOLA HANI 619488-1