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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 7 de enero de 2012 458836 Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN URVIOLA HANI FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto en atención a que estando de acuerdo con la conclusión del proyecto que se pone a mi vista, consideró que algunos fundamentos son innecesarios para la resolución del caso: 1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra los artículos 2º y el primer párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 28704, que establecen que el indulto, la conmutación de la pena, el derecho de gracia y los benefi cios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional, no son aplicables a las personas que hayan sido condenadas por la comisión del delito de violación sexual de menores de edad, por considerar que tal regulación afecta el principio- derecho a la igualdad, reconocido por el artículo 2.2 de la Constitución Política del Perú, puesto que a toda persona debe aplicársele el artículo 139º, inciso 22, de la Carta Constitucional, el que establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. 2. Es así que en el proyecto puesto a mi vista se desestima la demanda de inconstitucionalidad descartando todo tipo de inconstitucionalidad en el tratamiento legal del delito de violación sexual de menores, lo que está bien para mí puesto que también considero que la norma es constitucional en atención a que si bien realiza un tratamiento diferenciado, ésta se encuentra justifi cada en razones objetivas y razonables. 3. En tal sentido me encuentro de acuerdo con el proyecto puesto a mi vista, puesto que ha desestimado la demanda de inconstitucionalidad, considerando que la norma cuestionada interviene de manera leve el principio-derecho a la igualdad con el objeto de satisfacer tres bienes jurídicos que gozan de especial regulación en el sistema constitucional, i) desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores, ii) generar la confianza en la población en el sistema pena al apreciar que las penas se cumplen en su totalidad en el caso de este delito, y iii) generar un primer efecto reeducador en el delincuente que incurra en éste. En tal sentido aplicado el test de igualdad se verifica que el trato diferenciado tiene una justificación razonable y objetiva razón por la que no puede considerarse dicho trato como discriminatorio. En tal sentido el cuestionamiento propuesto por el demandante respecto a la afectación del principio- derecho igualdad debe ser desestimada. 4. Es indudable que el Estado, con su poder soberano, está no solo facultado para contravenir el artículo 139º, inciso 22 de la Constitución Política del Perú, sino para oponerse abiertamente al indulto y a la conmutación de la pena en los casos de la comisión del delito de violación sexual que tiene como agraviado a un menor de edad. En tal sentido es justifi catoria la restricción y hasta la negación de dichas instituciones cuando con la comisión del delito se aprovecha, sin reserva y sin pudor, de un estado de debilidad o de inmadurez pasajera o defi nitiva, por razones de edad, de una persona en formación o mejoración, estando el menor en situación de desventaja notoria o evidente. Es por ello que estoy de acuerdo con el proyecto en mayoría en cuanto desestima la demanda respecto a la denuncia de contravención del artículo 139, inciso 22 de la Constitución del Estado. Es así que en dicho proyecto se expresa que la medida legislativa de la eliminación del indulto como la conmutación de la pena para los condenados por la comisión del delito de violación sexual de menor de edad, pretende esencialmente proteger al menor en atención a que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, razón que justifi ca la restricción de tales instituciones para los condenados por delitos que han afectado su integridad física, psíquica y moral, en este caso a través del acto de violación sexual. Asimismo expresa que la restricción de la gracia presidencial –que es otorgado solo a las personas que tienen calidad de procesados y no de sentenciados– es constitucionalmente posible en atención a la protección especial que merecen los menores. Es en este sentido que la ponencia expresa de manera acertada que no se afecta el objeto del régimen penitenciario, esto es la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. 5. La ponencia expresa también lo que el Tribunal Constitucional ha venido repitiendo en sus sentencias, esto es que los beneficios penitenciarios no constituyen derechos fundamentales, ingresando así dentro de lo constitucionalmente posible e incluso recomendable. Ello no significa que una vez que el legislador ha previsto beneficios penitenciarios, su denegatoria posterior pueda constituir arbitrariedad porque toda petición que se realice solicitando el otorgamiento de un beneficio penitenciario merece una respuesta sustentada debidamente. En tal sentido la admisión legislativa de acceder a un beneficio penitenciario exige que cualquier pedido merezca una respuesta debidamente fundamentada y motivada, puesto que lo contrario sí contravendría el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales. En ese tal sentido se concluye en la ponencia expresando que la supresión de los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación, como la semi-libertad y la liberación condicional para las personas condenadas por el delito de violación sexual de menor de edad se encuentra dentro del ámbito de las competencias del legislador, debiéndose tener presente que existen otros tipos de beneficios penitenciarios orientados a la resocialización del penado por este tipo de delito. 6. Es en dicho contexto en el que se vincula al Juez que resuelve un pedido referido a un benefi cio penitenciario, puesto que se exige que su análisis y decisión se encuentren orientados a proteger a la sociedad, ya que una decisión errada del órgano judicial constituye propiamente una amenaza a la sociedad. Por ello es preciso señalar que los jueces se encuentran obligados a fundamentar debidamente su decisión, incurriendo en responsabilidad en el caso de otorgar un benefi cio penitenciario cuando éste no corresponda. 7. Finalmente concuerdo con lo expresado en la ponencia cuando señala que las leyes que suprimen benefi cios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación, como la semi-libertad y la liberación condicional, se dan en atención a la especial gravedad de determinados delitos, en este caso delitos que atentan contra bienes jurídicos primordiales del Estado, que atentan contra la dignidad del ser humano que en este caso resulta ser un menor de edad. Por ende la norma cuestionada debe ser aplicada inmediatamente, incluso a las personas que no hayan solicitado el benefi cio. 8. Debo expresar asimismo que me aparto defi nitivamente del segundo párrafo del fundamento 54 de la ponencia puesta a mi vista, en atención a que considero impertinente –para analizar la restricción de la gracia presidencial para los condenados por el delito de violación sexual– la mención del artículo 103º de la Constitución, puesto que tal análisis no se encuentra relacionado con la aplicación retroactiva de la ley. En consecuencia, mi voto es por que se declare INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad por las razones expuestas. S. VERGARA GOTELLI 736855-1