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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 7 de enero de 2012 458826 derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución, pues, a su juicio, introducen un trato discriminatorio entre las personas condenadas por el delito de violación sexual. Así, mientras a la generalidad de ellas no les estaría negada la posibilidad de verse benefi ciadas con el indulto, la conmutación de pena, el derecho de gracia y los benefi cios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional, solo quienes hubiesen sido condenados por el delito de violación sexual de menor de edad no podrían benefi ciarse con tales instituciones jurídicas. 5. Es uniforme, pacífi co y reiterado el criterio de este Tribunal en virtud del cual, “no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justifi cación objetiva y razonable (…). La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables” (STC 0048-2004-PI/ TC, fundamento 61). Por ello, a efectos de ingresar en el análisis de si ha existido o no un trato discriminatorio, se precisa, en primer término, la comparación de dos situaciones jurídicas, a saber, aquella que se juzga recibe el referido trato, y aquella otra que sirve como término de comparación para juzgar si en efecto se está ante una violación de la cláusula constitucional de igualdad. 6. Desde luego, la situación jurídica que se propone como término de comparación no puede ser cualquiera. Ésta debe ostentar ciertas características mínimas para ser considerada como un término de comparación “válido” en el sentido de pertinente para efectos de ingresar en el análisis de si la medida diferenciadora supera o no el test de igualdad. Tales características son, cuando menos, las siguientes: a) Debe tratarse de un supuesto de hecho lícito. El fundamento de esta exigencia, desde luego, consiste en que de aceptarse un término de comparación ilícito para reputar un tratamiento como discriminatorio, la declaración de nulidad de éste, por derivación, ampliaría el espectro de la ilicitud, siendo evidente que el deber de todo operador jurídico es exactamente el contrario. b) La situación jurídica propuesta como término de comparación debe ostentar propiedades que, desde un punto de vista fáctico y jurídico, resulten sustancialmente análogas a las que ostenta la situación jurídica que se reputa discriminatoria. Desde luego, ello no implica exigir que se trate de situaciones idénticas, sino tan solo de casos entre los que quepa, una vez analizadas sus propiedades, entablar una relación analógica prima facie relevante. Contrario sensu, no resultará válido el término de comparación en el que ab initio pueda apreciarse con claridad la ausencia (o presencia) de una propiedad jurídica de singular relevancia que posee (o no posee) la situación jurídica cuestionada. 7. Es en esta línea que el Tribunal Constitucional ha planteado que “desde la perspectiva de quien se considera afectado en su derecho a la igualdad ‘en la ley’, no basta alegar la existencia de una determinada circunstancia que lo asemeja a quien pretende utilizar como término de comparación, sino que es necesario incidir en la ausencia de un criterio razonable que permita diferenciarlos en atención a la materia que es regulada por la norma; y, desde la perspectiva de quien considera legítima una determinada diferenciación legal, no bastará incidir en un criterio accesorio o inocuo de distinción, sino en la existencia de una diferencia objetiva y esencial a la luz de la materia regulada por la norma” (STC 0001-2004-PI/TC / 0002-2004-PI/TC; fundamento 47). En similar sentido, se ha sostenido que “[e]ntre lo que se compara y aquello con lo cual este es comparado han de existir cualidades, caracteres, rasgos o atributos comunes. La inexistencia de una tal equiparación o similitud entre lo que es objeto del juicio de igualdad y la situación normativa que se ha propuesto como término de comparación, invalida el tertium comparationis y, en ese sentido, se presenta como inidónea para fundar con base en él una denuncia de intervención sobre el principio-derecho de igualdad” (STC 0019-2010-PI, fundamento 15). 8. Si el término de comparación propuesto no cumple con las referidas condiciones, no existirá mérito siquiera para ingresar en el análisis del test de igualdad, cuyo desarrollo a propósito de alegaciones vinculadas con la afectación del principio-derecho a la igualdad, fue planteado en la STC 0045-2004-PI/TC, fundamento 33 y ss. §3. La “especial” protección del menor de edad y futuro constitucional 9. A criterio de los demandantes el grupo discriminado es el conformado por las personas condenadas por el delito de violación sexual de menores de edad (situación jurídica A). El término de comparación está conformado por las personas condenadas por el delito de violación sexual de mayores de edad (situación jurídica B). El trato diferenciado (que se acusa de discriminatorio) consiste en que solo a los segundos les serían aplicables el indulto, la conmutación de pena, el derecho de gracia y los benefi cios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional. Así las cosas, la pregunta medular es la siguiente: ¿la situación jurídica B es un término de comparación válido de la situación jurídica A? 10. Ciertamente, no resulta ilícito que las personas condenadas por el delito de violación sexual de mayores de edad, puedan, cumplidas las condiciones constitucionales y legales exigibles, ser pasibles de indulto, conmutación de pena, derecho de gracia y y los benefi cios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional. El asunto a dilucidar consiste más bien en determinar si la situación jurídica B es sustancialmente análoga, desde un punto de vista fáctico y jurídico, a la situación jurídica A. 11. A juicio del Tribunal Constitucional, dicha identidad sustancial se presenta, pues tales situaciones comparten determinadas propiedades esenciales. En efecto, ambas, ejercidas por quien demuestra un singular desprecio por la dignidad del ser humano (artículo 1º de la Constitución), en primer lugar, suponen la incursión en la misma conducta típica básica, a saber, tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realizar otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, sin que medie la voluntad de la persona afectada. En segundo término, ambas resulten violatorias de los mismos derechos fundamentales, como son el derecho fundamental a la integridad física, psíquica y moral, y el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, reconocidos en el artículo 2º, inciso 1, de la Constitución. 12. En consecuencia, el término de comparación propuesto, al ostentar propiedades sustancialmente análogas con aquella situación jurídica que, sin embargo, ha merecido un trato diferenciado, justifi ca la aplicación del test de igualdad, a efectos de determinar si el referido trato desigual es, además, discriminatorio. 13. El trato diferenciado consiste, como se dijo, en que a los delitos por violación sexual de menores de edad, en contraposición a lo que sucede con la generalidad de casos de violación, no les son aplicables el indulto, la conmutación de pena, el derecho de gracia y los benefi cios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional. Dicho trato constituye, pues, la intervención en el principio de igualdad. 14. Tal como ha referido este Tribunal, una intervención es de intensidad grave cuando la diferenciación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica), y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental. Es de intensidad media cuando se sustenta en alguno de los motivos proscritos por el citado artículo constitucional, y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo. Y es de intensidad leve cuando se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del