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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 7 de enero de 2012 458828 25. Corresponde analizar si la medida supera el subprincipio de necesidad. “El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, si tales medios –idóneos– no intervienen en la prohibición de discriminación, o, si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad” (SSTC 0045-2004-PI/TC, fundamento 39; 0033-2007-PI/ TC, fundamento 77). 26. En consecuencia, la pregunta que cabe es la siguiente: ¿existe una medida distinta a la eliminación de la posibilidad de indulto, de conmutación de pena, de gracia, y de concesión de los benefi cios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, de semi-libertad y de liberación condicional para los delitos de violación sexual de menores de edad, que permita alcanzar, con cuando menos igual idoneidad, las fi nalidades de desmotivar la incursión en el delito de violación sexual de menores de edad, generar la confi anza de la población en el sistema penal al apreciar que las penas se cumplen en su totalidad en el caso del referido delito y generar un primer efecto reeducador en el delincuente? 27. En la medida de que el grado de idoneidad en la consecución de estos objetivos se encuentra en función del quantum de pena impuesta a ejecutarse, la disminución de dicho quantum, disminuye, a su vez, dicho grado de idoneidad. De ahí que no sea posible advertir medidas alternativas a las adoptadas que resulten igualmente idóneas, pues solo ellas aseguran el cumplimiento total del quantum de la pena impuesta. 28. Es momento de analizar si la medida que constituye el trato diferenciado supera el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. La denominada ley de ponderación material supone que “[c]uanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” (cfr. Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, ob. cit., p. 529; SSTC 0045-2004-PI/TC, fundamento 40; 0023-2005-PI/TC, fundamento 75 c); 0033-2007- PI/TC, fundamento 81; 0001-2008-PI/TC, fundamento 19; 0017-2008-PI/TC; fundamento 36; 0016-2009-PI/ TC, fundamento 12, entre otras). Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad, ella enuncia lo siguiente: cuanto mayor es el grado de intervención en el principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimización o realización de los derechos, principios o valores que a través de ella se pretende. 29. Quedó en su momento establecido que, en este caso, el grado de intervención en el principio de igualdad es leve. Por su parte, los bienes constitucionales que procuran ser optimizados por vía de dicha intervención en la igualdad, eliminando el acceso a determinados institutos que reducirían el quantum de ejecución de la pena impuesta, son: a) desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores, b) generar la confi anza de la población en el sistema penal al apreciar que las penas se cumplen en su totalidad en el caso de este delito, así como c) generar un primer efecto reeducador en el delincuente que incurra en éste. 30. A juicio de este Tribunal, los tres bienes que buscan satisfacerse gozan de un valor importante en el sistema constitucional. En particular, la búsqueda de desmotivar la comisión del delito de violación sexual de menores de edad tiene un peso axiológico intenso que justifi ca el trato diferenciado. Ello en razón de las siguientes consideraciones: a) El menor de edad se encuentra en comparación al mayor de edad, en una situación de inferior desarrollo psicosomático, lo que genera una menor capacidad de juicio y de resistencia física. Esta fue una consideración fundamental en el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución N.º 1386 (XVI), del 20 de noviembre de 1959, y reiterada en la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Resolución Legislativa N.º 25278, de fecha 3 de agosto de 1990, y que entró en vigencia para el Estado peruano el 4 de octubre del mismo año. En ella se señala que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Asimismo, es básicamente esta consideración vinculada a la vulnerabilidad del niño y del adolescente, la que lleva al Código Civil a considerar al menor de 16 años, salvo en circunstancias extraordinarias, un incapaz absoluto (artículo 43º del Código Civil) y al menor entre 16 y 18 años, un incapaz relativo (artículo 44º del Código Civil). b) Desde una perspectiva normativa, el niño y el adolescente no se encuentran, en abstracto, en una situación jurídica comparable con la de un adulto, toda vez que el artículo 4º de la Constitución, impone a la comunidad y al Estado la obligación de proteger “especialmente al niño”. En este precepto reside la constitucionalización del denominado “interés superior del niño”, que no es sino la exigencia de asumir prima facie y en abstracto la superioridad axiológica de los derechos e intereses de los niños y adolescentes, allí donde el caso impone al razonamiento jurídico la valoración de una causa en la que ellos se encuentran comprometidos. Asunto que, entre otras cosas, se traduce en el deber de, en caso de dudas hermenéuticas, interpretar el Derecho de forma tal que resulten optimizados tales derechos e intereses, bajo el umbral de los criterios pro homine y favor debilis. En relación con ello, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Este Tribunal ha considerado que de ello “se desprende que tales funcionarios estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos [los menores de edad]; bien se trate de aspectos que pudieran califi carse de sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales” (STC 0052-2004-PA/TC, fundamento 8). c) El deber de especial protección del menor de edad encuentra sustento, asimismo, en el hecho de que la Constitución, en tanto compendio normativo de valores, debe ser apreciada también como un ideal regulativo, es decir, como un postulado normativo que confía en que el futuro siempre debe ser apreciado como una oportunidad para que la realidad social se asemeje cada vez más al ideal que la Constitución normativamente postula y exige. El presente está protegido por la Constitución, pero ella, en su vocación de ser “vivida” cada más por la comunidad que gobierna, observa el futuro como una oportunidad para ser menos requerida, no en razón de un menor compromiso social con sus postulados valorativos, sino, por el contrario, como consecuencia de ser cada vez más efi caz sin necesidad de ser aplicada coactivamente. Esa vocación y esperanza puesta en un mañana más constitucionalizado de lo que está el presente, que este Tribunal aprecia en la Norma Fundamental, exige hoy un particular rigor en el cuidado constitucional de los niños y adolescentes. Este es el fundamento trascendental que subyace a la especial protección del menor de edad exigida por el artículo 4º de la Constitución, y es, entre otras cosas, la razón por la que en el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, se ha expresado con atino “que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle”. 31. Esta suma de consideraciones permite sostener que el hecho de que en la situación jurídica B (propuesta como término de comparación) el delito de violación sexual no se haya realizado contra un menor de edad, a diferencia de lo que sí sucede en la situación jurídica A, constituye una propiedad diferencial que desde un punto de vista constitucional, es en tal grado relevante que impide considerar el tratamiento diferenciado como un tratamiento discriminatorio. En consecuencia, corresponde desestimar la alegada violación del principio-derecho a la igualdad, por parte del artículo 2º y del primer párrafo del artículo 3º de la Ley N.º 28704. 32. Ahora bien, el hecho de que corresponda desestimar el argumento de los recurrentes atinente a una supuesta violación de la cláusula de igualdad por parte