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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 7 de enero de 2012 458829 de las normas impugnadas, no signifi ca necesariamente desvirtuar el argumento atinente a su supuesta afectación del artículo 139º, inciso 22, de la Constitución, que establece el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Al análisis de este alegato se dirigen los siguientes fundamentos. §4. Indulto, conmutación de penas, violación sexual de menores de edad y Constitución 33. El artículo 2º de la Ley N.º 28704, dispone que “[n]o procede el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en los artículos 173 y 173-A [del Código Penal]”, es decir, para los casos de sentenciados por el delito de violación sexual de menor de edad. Primero se analizará si el precepto resulta o no constitucional en lo que a la improcedencia del indulto y la conmutación de la pena respecta, para luego evaluar el caso de la improcedencia de la gracia presidencial. 34. El indulto es una atribución presidencial prevista en el artículo 118º, inciso 21, de la Constitución, en virtud de cuyo ejercicio se extingue la pena impuesta a través de una resolución judicial fi rme por la comisión de un determinado ilícito penal (o lo que queda por ejecutarse de dicha pena). En los términos del artículo 89º del Código Penal, “[e]l indulto suprime la pena impuesta”. Por ello, comúnmente, el indulto es asimilado a la idea de perdón. Por su parte, la conmutación de la pena, siendo también una atribución presidencial prevista en la misma disposición constitucional, implica el cambio de una pena mayor, por una menor. Podría decirse, pues, que se trata de un indulto restringido, dado que aunque no elimina o perdona la pena en su totalidad, sí extingue un determinado quantum de ella. 35. Teniendo en cuenta ello, el ejercicio de estas atribuciones conlleva la limitación de determinados valores constitucionales. En efecto, en primer lugar, dicho ejercicio incide negativamente sobre la relación de proporcionalidad que debe existir entre el quantum de la pena y el grado de dañosidad que la conducta típica generó sobre un determinado bien constitucional, lo cual alcanza mayor relieve si dicho bien protegido por el Derecho Penal (tal como sucede con el mayor ámbito normativo de éste) es directamente un derecho fundamental. 36. El principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional implícitamente derivado del principio de legalidad penal, reconocido en el artículo 2º, inciso 24, literal d), de la Constitución, en interpretación conjunta con el último párrafo del artículo 200º constitucional, en el que se reconoce explícitamente el principio de proporcionalidad. 37. En su relación con las penas, el principio de proporcionalidad usualmente ha sido enfocado como una “prohibición de exceso” dirigida a los poderes públicos. De hecho, esta es la manifestación que se encuentra recogida en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, en la parte en la que dispone que “[l]a pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. No obstante, si se reconoce que, en razón del principio de lesividad, el Derecho penal tipifi ca atentados contra bienes de relevancia constitucional y, singularmente, contra derechos fundamentales, procurando su protección (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 35), el principio de proporcionalidad de las penas, prima facie, también implica una “prohibición por defecto”, es decir, la prohibición –cuando menos como una regla general no exenta de excepciones– de que la pena sobredisminuya la responsabilidad por el hecho (cfr. Clérico, Laura, “La prohibición por acción insufi ciente por omisión o defecto y el mandato de proporcionalidad”, en Jan-R. Sieckman (editor), La teoría principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, Marcial Pons, Madrid / Barcelona / Buenos Aires, 2011, p. 169 y ss.). 38. Por ello, el Tribunal Constitucional ha determinado “que ninguna de las fi nalidades preventivas de la pena podría justifi car que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer ‘a toda costa’ la libertad personal, anular el factor preventivo como fi nalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material” (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 41). 39. Si, así entendido, el principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional, y el artículo 138º de la Constitución, establece que “[l]a potestad de administrar justicia (…) se ejerce por el Poder Judicial (…) con arreglo a la Constitución”, existe una presunción iuris tantum de que el quantum de las penas privativas de libertad impuestas por el juez penal, guardan una relación de proporcionalidad con el grado de afectación del bien constitucional a que dio lugar la realización de la conducta típica. Esta relación de proporcionalidad es afectada por el indulto o la conmutación de la pena. 40. Por otra parte, el indulto y la conmutación de la pena, limitan el derecho fundamental a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales (STC 5854-2005-PA/TC, fundamento 28). En efecto, dicha protección puede revestir muchas formas en función a su oportunidad y sus objetivos. Así, pueden ser preventivas, reparadoras, resarcitorias, etc. Una de esas formas es la que se acciona a través del Derecho penal con la sanción impuesta por el delito que violó el derecho. Esta forma de protección sancionatoria, desde una perspectiva objetiva, es singularmente efectiva para la defensa de los derechos fundamentales, pues, tal como ha tenido ocasión de resaltar este Tribunal, la imposición de la sanción “renueva la confi anza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en ‘(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)’ (artículo 44º de la Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2º de la Constitución)” (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 40). 41. Este criterio se confi rma si se tiene en cuenta que, a juicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como consecuencia de lo previsto en el artículo 1.1 de la Convención Americana, en el que se establece que el Estado tiene la obligación de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, “los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención” (cfr. Caso Velásquez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 166; cursiva agregada). Por ello, “[s]i el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune (…) puede afi rmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio” (párrafo 176). 42. Además de ello, si, como ha sido enfatizado, la Constitución establece como valor general que la potestad de administrar justicia compete al Poder Judicial (artículo 138º de la Constitución), y es ésta una manifestación del principio de separación de poderes (artículo 43º de la Constitución), el indulto y la conmutación de la pena, representan una excepción a la plena concreción de estos principios fundamentales, motivo por el cual su ejercicio debe ser apreciado como enteramente excepcional e interpretado restrictivamente. 43. En consecuencia, el indulto y la conmutación de la pena, no solo inciden negativamente sobre la relación de proporcionalidad que debe existir entre el quantum de la pena impuesta por el delito y el derecho fundamental afectado por éste (lo cual ya ha quedado establecido), sino también sobre el derecho fundamental a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, en este caso, manifestado en el deber del Estado, derivado del artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de sancionar debidamente las violaciones a los derechos fundamentales. Lo cual, a su vez, afecta el derecho fundamental sobre el que recayó la conducta típica en un sentido objetivo, pues la población percibirá que las violaciones a dicho derecho no resultan debidamente