Norma Legal Oficial del día 17 de diciembre del año 2014 (17/12/2014)

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TEXTO DE LA PÁGINA 48

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Inversiones, como erroneamente lo senala Coelvisac en el numeral 2.55 de su RECURSO, ya que la "Norma Tarifas y Compensaciones para Sistemas Secundarios de Transmision y Sistemas Complementarios de Transmision" contiene una variedad de disposiciones normativas que no se agotan en el tema referido a la aprobacion y modificacion del Plan de Inversiones, como son los criterios para lo fijacion de peajes y compensaciones para los SCTPT, SCTPI, SCTLN y ST059, lo cual se realiza en procedimientos regulatorios distintos al de aprobacion o modificacion del Plan de Inversiones; Que, corresponde evaluar si ante el supuesto silencio de Coelvisac y H2Olmos respecto a la remuneracion que le corresponderia a Coelvisac, ameritaria la intervencion de Osinergmin via la modificacion del Plan de Inversiones o por el contrario debe dejarse dicho aspecto a la libre iniciativa privada conforme a la ratio legis de la disposicion establecida en el literal c) del numeral 27.2 de la Ley 28832; Que, al respecto, es de notar que Coelvisac se obliga con H2Olmos en la Clausula MORDAZA del Contrato de Obligacion de Hacer, (literal m), a "suscribir con H2Olmos un contrato de venta de energia a precios regulados y/ o a las mejores condiciones reguladas a los Usuarios, lo menor posible, el cual se encontrara vigente durante la Concesion". Precios que incluyen los cargos por transmision. Es decir, si bien no existe un valor expreso en el contrato, si se preve la condicion de cargar a H2Olmos como MORDAZA el precio que por el servicio aplique a los clientes de la concesion de riego de H2Olmos, siendo asi, se verifica que H2Olmos, no solo es el obligado a los compromisos de ejecucion de la infraestructura y suministro electrico, y beneficiario inmediato de la misma, sino que cuando menos ha pactado condiciones economicas para su suministro, que incluye el servicio de transmision, como si fuese usuario libre; Que, no obstante ello, frente al supuesto de hecho MORDAZA descrito de haber guardado silencio contractual en cuanto a la retribucion expresa por la obligacion de hacer el sistema de transmision, y que la normativa no preve expresamente todos los posibles casos aplicables que tienen la misma naturaleza, ni una consecuencia juridica determinada, corresponde aplicar lo previsto en el numeral VIII del Titulo Preliminar de la Ley N° 27444, otorgandole el mismo tratamiento juridico, debido a que se cumplen las mismas condiciones previstas en dicha normativa. Que, como indicamos en el apartado referente al caracter excepcional de la regulacion de tarifas que efectua Osinergmin, el MORDAZA constitucional y legal ha establecido que la actuacion de este ultimo, unicamente procede en los casos en que las fallas del MORDAZA originen la necesidad de simular la competencia, ya que la intervencion del Estado en la economia tiene un caracter subsidiario, por tener preferencia el derecho a la libre iniciativa privada y el MORDAZA de libre competencia; Que, en el caso que es objeto de analisis, H2Olmos tenia la opcion de ejecutar o de encargar la construccion, operacion y mantenimiento del Proyecto Energetico Tierras Nuevas a cualquier empresa transmisora y negociar el precio por dichas actividades, que podria incluso ser trasladado sin que MORDAZA una desigualdad entre las partes del contrato; tan es asi, que como consecuencia de ello recurrio a Coelvisac, conforme lo expresa en el numeral 2.36 de su RECURSO; Que, sobre este aspecto, interesa citar el numeral 1.5 del Contrato de Transferencia de Alicuota, en el cual se indica que H2Olmos luego de las evaluaciones realizadas, ha seleccionado a Coelvisac para que desarrolle, ejecute e implemente la Linea de Transmision de 150 MVA en los plazos y las especificaciones requeridas bajo el Contrato de Concesion; Que, en ese sentido, siendo que tanto H2Olmos como Coelvisac estaban en la mejor posicion para establecer el regimen contractual en funcion de sus intereses, no corresponde que Osinergmin via regulacion intervenga y afecte el derecho a la libre iniciativa privada y negociacion de las partes y el MORDAZA de libre competencia, ya que la determinacion de lo que corresponde pagar a H2Olmos por el beneficio que le genera que Coelvisac se haga cargo de la construccion, operacion y mantenimiento del sistema de transmision, que es una obligacion de H2Olmos frente al Gobierno Regional de MORDAZA, es un tema que incumbe a dichas partes; Que, un aspecto adicional que debe tenerse en cuenta, es que en virtud del MORDAZA de subsidiariedad previsto

El Peruano Miercoles 17 de diciembre de 2014

en el Decreto Supremo 054-2001-PCM, Osinergmin al momento de emitir disposiciones regulatorias, debe elegir la que menos afecte la autonomia privada, la cual en este caso se ha logrado mediante un acuerdo privado suscrito entre H2Olmos y Coelvisac, en el que Osinergmin no puede intervenir; Que, el hecho de que Coelvisac, en el Contrato de Transferencia de la Alicuota, no MORDAZA reclamado una remuneracion al beneficiario directo e inmediato del sistema de transmision, H2Olmos, no obliga al regulador a actuar en defecto de Coelvisac, y con ello obligar a todos los Usuarios del Area de Demanda 2, a asumir la remuneracion de un sistema de transmision. En este caso, no es posible estimar la evaluacion de negocio que MORDAZA evaluado Coelvisac, la cual, como bien menciona en el RECURSO, es a su cuenta y riesgo; Que, es importante precisar que si H2Olmos y Coelvisac no fijaron un precio expreso por la obligacion de hacer, no significa que Osinergmin de oficio deba intervenir para fijarla y trasladarselo al Area de Demanda, tampoco significa que las referidas empresas no lo puedan hacer, o realizar las gestiones para que en virtud del derecho a la MORDAZA de contratacion, se fijen las condiciones contractuales adicionales que se estimen conveniente; Que, teniendo en cuenta que Osinergmin no puede emitir una disposicion regulatoria ante el silencio de H2Olmos y Coelvisac por el encargo que recibio esta MORDAZA de hacerse cargo de la construccion, operacion y mantenimiento de la Linea de Transmision cuya obligacion recaia originalmente en H2Olmos, corresponde evaluar el tratamiento tarifario al que tendra derecho Coelvisac que sera aplicable al sistema de transmision que libremente se ha obligado a hacer; Que, sobre el particular, en concordancia con el supuesto de hecho contemplado en el literal c) del numeral 27.2 del articulo 27° de la Ley 28832, ya que en ambos supuestos el interesado en ejecutar el SCT, tiene la capacidad de negociar las condiciones economicas para implementar una red de transmision en condiciones de competencia, corresponde evaluar si es posible aplicar el metodo de integracion para la resolucion del caso concreto; Que, al respecto, el literal c) del numeral 27.2 del articulo 27° de la Ley 28832, lejos de constituir una MORDAZA restrictiva de derecho, tiene por objeto promover el derecho a la libre iniciativa privada y el MORDAZA de la libre competencia, al dejar a las partes de una relacion contractual la definicion del precio por el beneficio que conlleva la ejecucion de una red de transmision, que en el caso de H2Olmos es una obligacion contractual a cargo de H2Olmos frente al Gobierno Regional de MORDAZA, consistente en implementar el Proyecto Energetico Tierras Nuevas y garantizar el suministro electrico a sus usuarios del Contrato de Concesion; Que, en ese sentido, la relacion contractual que tenga el agente que necesita el SCT y el desarrollador del mismo, no puede ser interferida mediante una disposicion regulatoria por parte de Osinergmin, a razon que la ejecucion del SCT responde a un interes privado, y no a las necesidades del sistema electrico o la correccion de las fallas del MORDAZA, con lo cual resulta irrazonable y arbitrario que el regulador en sustitucion de la voluntad del interesado y del desarrollador del proyecto, determine los costos por la inversion, operacion y mantenimiento de la instalacion, via su inclusion en el Plan de Inversiones, cuando no existe impedimento para que dicho precio sea libremente acordado por las partes intervinientes en igualdad de capacidad de negociacion y el ejercicio del derecho a la libre iniciativa privada por parte de los interesados. Las obras se han venido ejecutando sin necesidad de la aprobacion de Osinergmin; Que, la intervencion del regulador unicamente sera valida, en caso existan terceros que en virtud del MORDAZA de acceso abierto, utilicen el SCT, ya que en dicho supuesto, la intervencion del regulador se justifica para evitar el abuso del monopolista de la actividad (falla de mercado), en este caso el titular del SCT cuya infraestructura ya es existente; Que, en consecuencia, corresponde que la remuneracion por la prestacion del servicio de transmision electrica sea libremente acordada por Coelvisac y H2Olmos, sin perjuicio de que los Usuarios Libres y Regulados que utilicen el Sistema de Transmision via sus suministradores o directamente (en el caso de los Usuarios Libres) tengan que pagar los Peajes respectivos