Norma Legal Oficial del día 25 de febrero del año 2016 (25/02/2016)
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TEXTO DE LA PÁGINA 94
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NORMAS LEGALES
Jueves 25 de febrero de 2016 /
El Peruano
7. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro esta autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1011-2013-JNE, del 11 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar las más recientes), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un conflicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, con excepción del contrato de trabajo formalizado conforme a la ley de la materia; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular. Acerca de la excepción del contrato de trabajo que prescribe el artículo 63 de la LOM 8. Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 63 de la LOM prescribe lo siguiente: Artículo 63.- Restricciones de contratación El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia. Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública (énfasis agregado). 9. En este contexto, cabe recordar que este Supremo Tribunal Electoral, en la Resolución Nº 349-2015-JNE, del 9 de diciembre de 2015, se pronunció respecto a la excepción a las restricciones de contratación prevista en el artículo 63 de la LOM. 10. En efecto, en el mencionado pronunciamiento, este colegiado señaló que, de conformidad con el texto expreso del artículo 63 de la LOM, se advierte que la norma de restricciones de contratación se dirige a dos tipos de sujeto: por un lado, a los alcaldes y regidores; y por el otro, a los servidores, empleados y demás funcionarios públicos de la comuna (distintos de las citadas autoridades de elección popular). Así pues, tanto los primeros como los segundos están prohibidos de i) contratar o rematar obras o servicios públicos municipales, ii) adquirir directa o por interpósita persona bienes municipales y iii) celebrar cualquier contrato o mantener vínculo contractual alguno con la municipalidad, en tanto involucre un bien municipal. 11. Ahora bien, la distinción esbozada precedentemente resulta de especial relevancia por cuanto a partir de ella este colegiado concluyó que la excepción prevista en el artículo 63 de la LOM está referida únicamente a la prohibición que tienen los empleados, servidores y demás funcionarios públicos de la comuna de realizar actos de contratación que involucren bienes municipales, a
quienes se les permite únicamente celebrar sus propios contratos de trabajo. 12. En este sentido, cuando se solicita la declaratoria de vacancia de una autoridad edil (alcalde o regidor) por la causal de restricciones de contratación y se le atribuye haber tenido un interés en la contratación o designación de un empleado, servidor o funcionario público de la comuna, no es posible invocar la excepción prevista en el artículo 63 de la LOM. Así, se entiende que con el pedido de vacancia lo que se cuestiona no es que el empleado, servidor o funcionario público de la entidad haya incurrido en un acto de contratación prohibido, sino que es el alcalde o regidor, a través de estos terceros, quien inobservó la norma de restricciones de contratación, máxime cuando la intervención de una autoridad edil no solo se puede presentar de forma directa, sino también mediante una interpósita persona o tercero. 13. En consecuencia, conforme al criterio asumido por este colegiado, entre otras, en las Resoluciones Nº 349-2015-JNE, del 9 de diciembre de 2015; Nº 19-2015JNE, del 22 de enero de 2015; Nº 3715-2014-JNE, del 5 de diciembre de 2014; Nº 943-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013; y Nº 845-2013-JNE, del 12 de setiembre de 2013, resulta posible que una autoridad edil (alcalde o regidor), a través de la celebración de un contrato de trabajo o de la relación contractual (laboral) entre la municipalidad y un tercero, pueda incurrir en la causal de vacancia de restricciones de contratación, siempre y cuando, claro está, se verifiquen los otros dos elementos del referido test. Respecto a la contratación de Marco Antonio Narváez Pérez 14. En relación a este extremo del pedido de vacancia, la Resolución de Alcaldía Nº 032-2011/ MDSB, del 1 de febrero de 2011, y el Informe Nº 175-2015-MDSB/OP, del 9 de noviembre de 2015, demuestran que Marco Antonio Narváez Pérez fue designado por el alcalde Jorge Luis Barthelmess Camino como procurador público municipal adjunto de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, cargo de confianza regido por el Decreto Legislativo Nº 276. Entonces está acreditado el primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia de restricciones en la contratación, pues está corroborada la existencia de una relación contractual de índole laboral entre la Municipalidad Distrital de San Bartolo y Marco Antonio Narváez Pérez, procurador público adjunto, que se inició el 1 de febrero de 2011. 15. Acerca del segundo elemento, esto es, la existencia de un interés directo del alcalde Jorge Luis Barthelmess Camino en la contratación de Marco Antonio Narváez Pérez como procurador público municipal adjunto, debe atenderse a que el cargo para el que fue designado es uno de confianza, que por definición depende exclusivamente de la seguridad y de la buena opinión que el titular de la entidad guarde respecto de aquel, sujeto, claro está, al cumplimiento del perfil establecido para el puesto. 16. En el caso concreto, si bien la partida electrónica de la empresa Natural Grape S.A.C. demuestra la existencia de relaciones previas de negocio entre Jorge Luis Barthelmess Camino y Marco Antonio Narváez Pérez, la designación de este último en el cargo de procurador público adjunto de la Municipalidad Distrital de San Bartolo se realizó en el marco de las atribuciones y competencias que el artículo 29 de la LOM le asigna al alcalde, sin que se haya demostrado que en el ejercicio de esa facultad la autoridad edil infringió la normativa interna de la entidad edil o alguna norma legal de alcance general de la materia. 17. Ahora bien, las resoluciones expedidas por el Tribunal de Sanción del Sistema de Defensa Judicial del Estado que obran en autos, en particular, la Resolución Nº 171-2012/SDJE-TS, recaída en el Expediente Nº 019-2012-SDJE/TS, demuestran que Marco Antonio Narváez Pérez, en su condición de procurador público municipal adjunto, incurrió en la inconducta funcional de incumplimiento de obligaciones al haber ejercido la defensa de los funcionarios municipales Manuel Prado