Norma Legal Oficial del día 10 de noviembre del año 2016 (10/11/2016)

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NORMAS LEGALES

Jueves 10 de noviembre de 2016 /

El Peruano

Que, ENTEL no ha señalado expresamente cuál es la supuesta modalidad o infracción en la que estaría incurriendo CLARO. No obstante, podemos deducir que estaría aludiendo a un presunto abuso de posición de dominio en tanto señala en sus escritos la posibilidad de una restricción a la libre competencia por una presunta concentración. Que, en ese sentido, aclaramos que según el artículo 17 del Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo 103443, la entidad competente para sancionar las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores es el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones ­ OSIPTEL. Que, no obstante, creemos conveniente desarrollar algunos elementos a fin de precisar por qué no estaríamos ante un caso de presunta violación a las normas de defensa a la competencia en la modalidad de abuso de posición de dominio. Del presunto abuso de posición de dominio Que, el abuso de posición de dominio es una de las diferentes conductas empresariales que resultan lesivas para la libre competencia. Para que se configure este supuesto, el presunto agente económico infractor debe gozar de posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para influir de manera unilateral en las condiciones de oferta o demanda del mercado. La razón es muy sencilla y es que, si no contara con posición de dominio, sin importar la "actuación indebida" en la que pudiera incurrir, no tendría la capacidad para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo ni el bienestar de los consumidores. Que, la definición de "posición de dominio" utilizada dentro del marco de la política de competencia de la Unión Europea (en adelante, UE) señala que aquélla se refiere a una posición de fortaleza económica que permite prevenir la competencia mediante la posibilidad de comportarse con relativa independencia respecto de competidores, clientes y, en último término, de consumidores44. En particular, se ha señalado que la UE definió la posición de dominio en el mercado como: "...la facultad de ejercer una influencia notable sobre el funcionamiento del mercado, y en principio previsible para la empresa dominante. Esta facultad económica de la empresa en posición dominante influye sobre los comportamientos y las decisiones económicas de otras empresas (...). Una empresa que puede desplazar, cuando lo desee, a otras empresas competidoras, ostenta una posición de dominio y puede determinar de manera decisiva el comportamiento de las demás empresas...45". Que, por su parte, en Estados Unidos y Canadá los tribunales manejan conceptos similares denominados "poder de mercado" y "poder monopólico"46, que hacen referencia a la capacidad de una empresa de controlar los precios del mercado (fijar sus precios por encima del nivel de competencia) o excluir la competencia47.. Que, detrás del concepto "posición de dominio" se encuentra el concepto económico "poder de mercado". El poder de mercado está referido a la capacidad de una empresa de incrementar el precio por encima del nivel de equilibrio competitivo. Dicho incremento de precio sería tal que para la empresa aún le resulta rentable y no le genera una pérdida importante de consumidores e ingresos, pudiendo por ende obtener para sí ganancias extraordinarias. Dado que el modelo de competencia perfecta prevé el establecimiento de precios a un nivel igual al de los costos marginales, el poder de mercado estará referido a la capacidad de fijar precios por encima de los costos marginales.48 Que, sin embargo, cabe precisar que el hecho que una empresa tenga poder de mercado no necesariamente debe ser materia de preocupación desde el punto de vista de las normas de defensa de la libre competencia, toda vez que: "... el hecho de que exista poder de mercado debe ser distinguido de la cantidad de poder de mercado. Cuando

la desviación del precio respecto del costo marginal es mínima, o simplemente refleja algunos costos fijos, no hay razón para preocuparse así la empresa tenga poder de mercado...49". Que, el Decreto Legislativo Nº 1034, en su artículo 7, recoge los conceptos señalados en los párrafos precedentes definiendo la posición de dominio en los siguientes términos: Artículo 7.- De la posición de dominio en el mercado.7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como: a. Una participación significativa en el mercado relevante. b. Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios. c. El desarrollo tecnológico o servicios involucrados. d. El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución. e. La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica. f. La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos. 7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita. Que, a su vez, el artículo 10.1 del Decreto Legislativo Nº 1034 establece la prohibición de los actos de abuso de posición de dominio, como se señala a continuación: Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio 10.1 Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el

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DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS Artículo 17.- Del OSIPTEL. La aplicación de la presente Ley al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones estará a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. En tal sentido, las instancias competentes, las facultades de éstas y los procedimientos que rigen su actuación serán los establecidos en su marco normativo. "La Posición Dominante referida en el artículo 86 del Tratado se refiere a una posición de poder económico gozado por una empresa la cual le permite prevenir la competencia efectiva que es mantenida en el mercado relevante afrontándola con el poder de comportarse en un alcance apreciable independientemente de sus competidores, sus clientes y finalmente de los consumidores". Sentencia emitida por la Corte Europea el 13 de febrero de 1979 en el Asunto 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Comisión. Ver también la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, publicada en el Diario Oficial de la Comunidad Económica Europea. N° C 372, del 9 de setiembre de 1997, págs. 0005 a 0013. Citado en FRAGA DE DOLADO, María Elena. Abuso de Posición de Dominante. En: FONT GALAN, Juan Ignacio. La Libre Competencia en la Comunidad Económica Europea. Real Colegio de España, Bolonia, 1986, pág. 2. Entendido como un alto grado de poder de mercado. CONRATH. W, Craig. Practical Handbook of Antimonopoly Law Enforcement for an Economy in Transition. World Bank, Washington, 1995, Sección 5, pág. 2. LANDES, William M. y Richard A. POSNER. El poder de mercado en los casos de Libre Competencia. En: Ius et Veritas. Año XIII, No. 26. Lima, julio de 2003, pág. 138. Ibídem.