Norma Legal Oficial del día 10 de noviembre del año 2016 (10/11/2016)
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TEXTO DE LA PÁGINA 37
El Peruano / Jueves 10 de noviembre de 2016
NORMAS LEGALES
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mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. Que, por su parte, el artículo 10.2 del Decreto Legislativo Nº 1034 ejemplifica las modalidades de abuso de posición de dominio en los siguientes términos: 10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como: a. Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; b. Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; c. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d. Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; e. Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados; f. Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia; g. Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o, h. En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. Que, en tal sentido, un abuso de posición de dominio se configura cuando un agente económico que ostenta dicha posición realiza prácticas comerciales restrictivas con el fin de desplazar a sus competidores del mercado o impedir de algún modo la entrada de nuevos competidores. Así pues, se entiende que aquellos actos o conductas merecedores de ser calificados como abusos de posición de dominio necesariamente tienen que estar orientados a obtener un beneficio anticompetitivo y causar un perjuicio anticompetitivo. Que, asimismo, cabe precisar que el artículo 10.5 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas50 establece expresamente que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales. Con esta disposición, se incide en la exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio, siendo que el establecimiento de precios por parte de una empresa dominante a un nivel que implique únicamente la maximización de sus beneficios, es una conducta que sólo representa el ejercicio de dicha posición, pero que no se encuentra en el ámbito de aplicación de la Ley, dado que no afecta el proceso competitivo al no estar dirigida a competidores actuales o potenciales del dominante51. Que, como podemos concluir, cuando evaluamos supuestos abusos de posición de dominio, estamos ante acciones por parte de la Administración de carácter ex post. Es decir, una vez que se configure la presunta infracción, recién el OSIPTEL intervendría como organismo competente. No estamos ante una intervención ex ante como lo manifiesta ENTEL. Así pues, la empresa señala que la sola operación de transferencia afectaría la competencia del mercado de internet móvil y
de los servicios móviles en general. No se ha configurado ninguna de las conductas detalladas en los párrafos precedentes ni se ha realizado ningún análisis al respecto. Que, de la misma manera, son requisitos necesarios para que se configure un abuso de posición de dominio que el supuesto infractor goce de posición de dominio, que haya realizado una actuación indebida. Específicamente, alguna que se ajuste a los supuestos antes detallados y finalmente, que haya tenido el fin de obtener beneficios y causar perjuicios. Es decir, que su actuación produzca o pueda producir efectos anticompetitivos. Todos estos elementos deben ser concurrentes, no obstante, ENTEL no hace referencia ni desarrolla ninguno de ellos, ejercicio que realizaremos a continuación a modo de cubrir todos los aspectos señalados por la recurrente52. Que, como señalamos en los párrafos precedentes, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe gozar de posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para influir de manera unilateral en las condiciones de oferta o demanda del mercado. La razón es muy sencilla y es que, si no contara con posición de domino, sin importar la "actuación indebida" en la que pudiera incurrir, no tendría la capacidad para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo ni el bienestar de los consumidores. Que, considerando que este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que debe analizarse en relación con un mercado específico, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición. Que, el mercado relevante está constituido por dos elementos: el mercado de producto o servicio y el mercado geográfico. Naturalmente, la definición del mercado relevante supone la identificación del nivel correspondiente de la cadena de producciónconsumo. Que, de acuerdo a los Lineamientos sobre Concentraciones Horizontales (Horizontal Merger Guidelines) elaborados por el Departamento de Justicia (Department of Justice) y la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) de Estados Unidos, para definir el mercado de producto, se debe asumir que existe un monopolista en la venta del producto en cuestión. Luego, se debe analizar cómo reaccionarían los consumidores frente a un incremento del precio "pequeño pero significativo y no transitorio", manteniendo constantes los términos de venta de otros productos. Si las ventas del monopolista hipotético se redujeran en tal magnitud que el incremento se volviera poco rentable, deberá incluirse en el mercado relevante a todos aquellos productos hacia los que el consumidor habría desviado sus preferencias. Que, así pues, para definir el mercado de producto o servicio, es necesario identificar el producto o servicio en cuestión y, a partir de éste, determinar la existencia de sustitutos adecuados. Que, en similar sentido, para definir el mercado geográfico, se debe analizar a qué otras fuentes de aprovisionamiento acudirían los consumidores si se les impusiera un incremento del precio "pequeño pero significativo y no transitorio" del producto relevante en la zona donde lo venían consumiendo. Aquella zona en la que un monopolista hipotético pueda imponer un incremento de precios "pequeño pero significativo y no transitorio" sin perder un número de consumidores que vuelva poco rentable el incremento, será el mercado
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DECRETO LEGISLATIVO 1034, LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS Artículo 10.- El abuso de posición de dominio.(...) 10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales. En este sentido, ver: Resolución 027-2008/SC1-INDECOPI del 16 de octubre de 2008 y Resolución 0930-2011/SC1-INDECOPI del 27 de abril de 2011. Si bien el análisis de una presunta práctica anticompetitiva es competencia de OSIPTEL, consideramos que el análisis que se plantea en la presente resolución coadyuvará a un análisis integral del caso. Así pues, las consideraciones de competencia serán a modo de opinión.