Norma Legal Oficial del día 05 de octubre del año 2016 (05/10/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 41

El Peruano / Miércoles 5 de octubre de 2016

NORMAS LEGALES
· Juicio de necesidad:

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de la sanción que corresponda, de conformidad con lo previsto en el artículo 230°4 de la LPAG. Por lo señalado, quedan desvirtuados los Descargos expresados por la empresa operadora en relación a este extremo. 2.3 Sobre la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad.TELEFÓNICA señala que en aplicación del Principio de Razonabilidad, corresponde a la Administración evitar la adopción de aquellas decisiones o medidas que sean gravosas para el administrado y que sean lo estrictamente proporcional, adecuada y necesaria para el cumplimiento de los fines públicos que el ordenamiento protege. Asimismo, TELEFÓNICA sostiene que OSIPTEL debió ponderar los hechos y concluir que no cabía iniciar un PAS, en tanto que ello podría resultar excesivo, toda vez que se trata de un hecho que escapa a su intención, y que además cumplió con lo previsto en los artículos 11º y 12º del REGLAMENTO GENERAL DE TARIFAS, aplicó las tarifas correspondientes al servicio "Internet 50" cuyo incremento fue debidamente informado y puesto en conocimiento o a disposición del público, y finalmente, manifestó su voluntad de proceder con la devolución que corresponde a los abonados (y ex abonados) que se hubieran visto afectados por el incremento de la tarifa del servicio "Internet 50". Por otro lado, TELEFÓNICA indica que OSIPTEL debió tomar en cuenta la conducta observada por la empresa operadora y la intención de superar una falta de coordinación propia del accionar humano, al no haber advertido que con el incremento del monoproducto "Internet 50" se iba a ver incrementada la tarifa de los paquetes dúo y tríos registrados con el código SIRT N° TPTF201300217, por tanto, señala que no hubo un incremento deliberado de las tarifas publicadas, ni hubo clientes afectados en estricto. No obstante ello, decidió proceder con la devolución de los montos cobrados en exceso. En cuanto a la supuesta trasgresión del Principio de Razonabilidad, cabe señalar que de acuerdo con lo expuesto por el Consejo Directivo en la Resolución N° 048-2014CD/OSIPTEL5, frente a la comisión de una infracción debe evaluarse si cabe la imposición de una medida menos lesiva, considerando las circunstancias en particular. Ahora bien, acorde a lo señalado por el Tribunal Constitucional6 se debe tener en cuenta que el Principio de Proporcionalidad, está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación, (ii) Necesidad y (iii) Proporcionalidad en sentido estricto. A continuación se procede con la evaluación del presente caso a luz de dichos sub principios: · Juicio de adecuación: Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y uno disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. Al respecto, de conformidad al artículo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer la potestad sancionadora. En tal sentido, al imponer una sanción, como resultado de un PAS, se cumple con la finalidad de la norma en específico, al desincentivar al administrado a reiterar su conducta infractora (finalidad preventiva) y, por otro lado, cumple adecuadamente con la finalidad de castigo que reviste la imposición de una sanción (finalidad represiva). En este sentido, esta instancia administrativa considera que se cumple el sub principio de adecuación.

Por el juicio de necesidad, la medida elegida debe ser la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados y que no existan otras medidas que siendo más respetuosas de la esfera jurídico privada, cumplan con igual eficacia los fines propuestos. Al respecto, se debe considerar que no es la primera vez que se sanciona a TELEFÓNICA por un incremento tarifario indebido7 y que en esos casos las sanciones impuestas no fueron disuasivas a fin que vuelva a incurrir en la misma infracción, motivo por el cual se justifica la necesidad del inicio del presente PAS a fin que TELEFÓNICA evite incurrir en la misma infracción. En tal sentido, dadas las circunstancias que rodean el caso, se encuentra plenamente justificada la medida de iniciar un PAS a TELEFÓNICA ante la verificación de la comisión de la infracción tipificada en el numeral (ii) del artículo 43° del REGLAMENTO GENERAL DE TARIFAS. · Juicio de proporcionalidad: Se advierte que la posibilidad de imponerse una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, esto es, el buscar que la empresa adopte una conducta diligente a fin de evitar aplicar incrementos tarifarios de manera indebida, los cuales causan un perjuicio a los abonados. En el presente caso, la conducta adoptada por la empresa operadora afectó a una considerable cantidad de abonados por un significativo monto, es de decir, se vieron perjudicados setenta y un mil treinta y un (71 031) abonados por un monto total de trescientos cincuenta y cuatro mil setecientos cincuenta y siete mil y 30/100 Soles (S/ 354 757,30), incluido el IGV. Por tanto, el inicio del presente PAS era el medio viable para buscar, en el presente caso, disuadir a TELEFÓNICA que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones relacionadas al cumplimiento de obligaciones de aplicación tarifaria establecida en el REGLAMENTO GENERAL DE TARIFAS. III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN.A fin de determinar la graduación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas,

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"Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad .- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulta más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) El perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) El beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (...)". "Al respecto, si bien no puede negarse que la empresa incurrió en el tipo infractor previsto en el artículo 13° del Reglamento de Calidad, este Consejo Directivo considera que al momento de decidir la medida a imponer, la Gerencia General debió evaluar ­en el marco del juicio de proporcionalidad, como parte del test de razonabilidad- si cabía la imposición de una medida menos lesiva para TELEFÓNICA, considerando las circunstancias de este caso, en particular". Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los Expedientes Nº 00535-2009-PA/TC, Nº 00034-2004-AI/TC y Nº 045-2004-PI/TC. Así tenemos las siguientes sanciones impuestas por incrementos indebidos de tarifas: - Resolución N° 149-2013-GG/OSIPTEL, confirmada mediante Resolución N° 070-2013-CD/OSIPTEL. - Resolución N° 024-2013-GG/OSIPTEL, confirmada mediante Resolución N° 075-2013-CD/OSIPTEL.