Norma Legal Oficial del día 01 de agosto del año 2017 (01/08/2017)
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TEXTO DE LA PÁGINA 59
El Peruano / Martes 1 de agosto de 2017
NORMAS LEGALES
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vacancia de Manuel Enrique Vera Paredes, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, en el periodo de gestión edil 2011-2014, por causal de Restricción en la Contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM) conforme se sustenta en los considerandos del Acuerdo del Concejo Municipal Nº 126-2016-MDCC, de fecha 8 de noviembre de 2016, precisándose que debe aplicarse el principio del ne bis in idem. 2. Al respecto, el principio constitucional del ne bis in idem se encuentra implícito en el derecho al debido proceso, reconocido por el inciso 3, del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional, en reiteradas jurisprudencias enuncia que el principio del ne bis in idem constituye una garantía constitucional que tiene una doble dimensión: en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico; mientras que en su vertiente procesal, garantiza el derecho a no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho. 3. Asimismo, para determinar si se está o no ante la presencia del principio del ne bis in idem, hay que verificar la concurrencia de tres presupuestos (triple identidad): a) identidad de la persona (eadem persona), es decir, la misma identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos; b) identidad del objeto de persecución (eadem res), entendiéndose por ello el atribuir un mismo comportamiento al recurrente en distintos procesos, y c) identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi), la cual hace referencia a que en varios procesos penales se le imputa ilícitos penales que protegen los mismos bienes jurídicos. 4. En ese sentido, en el caso concreto, la solicitud de vacancia por causal de Restricción en la Contratación, prevista en el artículo 22°, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la LOM, se fundamenta en que Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, dentro del actual periodo edil 2015 2018, emitió una Resolución de Alcaldía Nº 3522015-MDCC, de fecha 14 de agosto de 2015, mediante la cual designó a Carmen Flor Espinoza Delgado (su conviviente y madre de sus dos hijos) en el cargo de Registrador Civil Suplente de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado (fojas 103), pese a no cumplir con el perfil profesional requerido para el cargo conforme a lo descrito por el Manual de Organización y Funciones ( en adelante, MOF) de la comuna (fojas 34 y 35). Distinto de los hechos suscitados en el Expediente Nº J-2013-00599, el mismo que es materia de cosa juzgada, y donde se advierte que por Resolución Nº 845-2013-JNE, de fecha 12 de setiembre de 2013, se declaró la vacancia de Manuel Enrique Vera Paredes, en su condición de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, en el periodo de gestión edil 2011-2014, por causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63° de la LOM, en razón de haber designado mediante Resolución de Alcaldía Nº 198-2009-MDCC, a Carmen Flor Espinoza Delgado, al cargo de Asistente Administrativo de la Sub Gerencia de Programas Sociales, sin contar con el perfil exigido por el MOF vigente en el periodo de su contratación. 5. Por lo que se concluye que los presupuestos de la triple identidad que configuran el ne bis idem no es de aplicación en el presente caso, ya que si bien es cierto, en el primer presupuesto, referido a la identidad de la persona perseguida, en ambos casos los procesos instaurados han sido contra Manuel Enrique Vera Paredes, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, no es menos cierto que en el segundo presupuesto, respecto a la identidad del objeto de investigación, los hechos no resultan ser los mismos, ya que, en primer lugar, es claro que ambos sucesos se produjeron en periodos de gestión ediles distintos, el primero en el periodo 2011-2014 y el hecho actual en el periodo 2015-2018, discordante en el tiempo, asimismo, los hechos cuestionados demuestran que se trata de designaciones en cargos distintos. 6. Dicho esto, en segundo lugar, corresponde determinar si concurren los tres elementos que configuran la causal de restricciones de contratación, esto es, i) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del
término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; ii) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera), y iii) la existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido. 7. Con relación al primer elemento, obra en autos la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, del 14 de agosto del 2015 (fojas 103), en virtud de la cual la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, representada por el burgomaestre Manuel Enrique Vera Paredes, designó a Carmen Flor Espinoza Delgado, en el cargo de Registradora Civil Suplente de dicha Comuna, pese a no cumplir con el perfil profesional o requisitos mínimos exigidos en el MOF, conforme se corrobora a fojas 34 y 35. En consecuencia, se encuentra acreditada la concurrencia del primer elemento constitutivo de la causal bajo análisis. 8. Ahora bien, con relación al segundo elemento de la evaluación, corresponde verificar la intervención de la autoridad en la contratación cuestionada. Al respecto, en opinión del suscrito tal elemento se encuentra acreditado con el material probatorio que obra en autos. En efecto, la emisión de la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015-MDCC, de fecha 14 de agosto del 2015 (fojas 103), suscrita por el mismo burgomaestre se advierte de manera indubitable su intervención y que conforme a las facultades que le otorga el cargo que ostenta, designó a Carmen Flor Espinoza Delgado, en el cargo de Registradora Civil Suplente de dicha comuna. 9. Finalmente, con relación al tercer elemento, es evidente que el alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado privilegió su interés personal sobre los intereses de la municipalidad, al beneficiar a su conviviente Carmen Flor Espinoza Delgado, designándola en el cargo de Registradora Civil Suplente, advirtiéndose un aprovechamiento indebido en su cargo como máxima autoridad administrativa frente a la municipalidad. El Fundamento 24 de la resolución en mayoría, al aseverar que la Resolución de Alcaldía Nº 352-2015MDCC, de fecha 14 de agosto de 2015, no se ejecutó y, por tanto, no afectó los intereses de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, constituye una verdad parcial, toda vez que es obligación de todo funcionario público adecuar su conducta hacia el respeto de la Constitución y las leyes, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona, respetando la confianza del pueblo que lo eligió, esto en consonancia con el principio de confianza que se le otorga a los mismos, debiendo desarrollar sus actividades y actuar conforme a ley para salvaguardar el normal desarrollo de la administración púbica. Tan cierto es que se transgredió la norma y se actuó con desvalor que se declaró la nulidad de dicha resolución. Siendo además, que dicho comportamiento del burgomaestre es reiterativo, ya que conforme se señala en el Fundamento 1, precedente, el alcalde Manuel Enrique Vera Paredes, fue vacado por este Supremo Tribunal Electoral, mediante Resolución Nº 845-2013JNE, de fecha 12 de setiembre de 2013, por la misma causal, al beneficiar a su conviviente en la promoción o designación a un cargo superior de la cual ella ostentaba en aquel entonces, sin cumplir los requisitos mínimos exigidos al cargo. Por lo tanto, en mi opinión, atendiendo a los considerandos expuestos y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio