Norma Legal Oficial del día 15 de abril del año 2019 (15/04/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 39
El Peruano / Lunes 15 de abril de 2019
NORMAS LEGALES
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de aclarar los alcances de la misma previamente a su entrada en vigencia. Finalmente, se debe precisar que el cumplimiento de la norma imputada es exigible desde el 7 de julio de 2017, esto es, cuatro (4) meses antes del primer incumplimiento analizado en el presente PAS, tiempo suficiente y razonable para que ENTEL adecue no solo sus sistemas internos sino también su comportamiento; por lo cual una presunta curva de aprendizaje no puede ser considerado como un eximente de responsabilidad. 3.2.2. Sobre la graduación de la sanción ENTEL sostiene que la Gerencia General inobservó los criterios para la graduación de la sanción que recoge el Principio de Razonabilidad. En tal sentido, en relación al beneficio ilícito, ENTEL afirma que no habría evitado incurrir en algún costo; por lo que desconoce la determinación del monto de catorce mil novecientos setenta y cuatro soles (S/ 14 974) indicados por la Gerencia General. Asimismo, en relación al concepto de ingresos ilícitos, la empresa operadora indica que su cuantificación (treinta y dos punto ocho soles -S/ 32.8- por la prestación del servicio a través de equipos terminales móviles cuya serie fue registrada como sustraída o perdida) sería inexacta en tanto considera "compra de paquetes de datos", cuando el sustento de la imputación considera solamente tráfico de llamadas. Además, según ENTEL, no se realizó una correcta graduación de la multa, ya que no se motivó la justificación de su determinación, por lo que corresponde analizar cada uno de los criterios aplicados por la primera instancia: a. Con relación al beneficio ilícito, es preciso considerar que dicho criterio fue analizado dentro de los márgenes del Principio de Razonabilidad, siendo que el detalle de la cuantificación del mismo se encuentra descrito en la Resolución de Gerencia General Nº 000122019-GG/OSIPTEL. Ahora bien, respecto del concepto de costo evitado, si bien ENTEL señala que invirtió recursos para dar cumplimiento a la normativa, lo cierto es que dichos costos (gastos de personal y equipos destinados al cumplimiento de la obligación materia de análisis) no fueron asumidos de manera oportuna, lo cual generó un impacto cuantificado en catorce mil novecientos setenta y cuatro soles (S/ 14 974). De la misma manera, prestar el servicio mediante equipos registrados como sustraídos o perdidos, significó para ENTEL - en términos económicos- un ingreso no debido por los consumos realizados en los servicios que debió haber bloqueado, a diferencia de las empresas operadoras, que sí cumplieron la norma. Así, el ingreso ilícito por cada IMEI resulta ser equivalente a la ganancia mensual promedio de mercado por cada línea móvil, la cual se cuantifica considerando un margen de beneficio de mercado sobre el ingreso medio del servicio móvil. Asimismo, se considera que estos ingresos han sido obtenidos por la empresa por un lapso de 6 meses (tiempo de permanencia). En tal sentido, el monto estimado como ingreso ilícito por IMEI que la empresa esperaría obtener es de S/ 32.8 soles. Sobre ello, este Colegiado considera que el cálculo del ingreso ilícito corresponde al ingreso neto mensual por las líneas en el mercado de la prestación del servicio móvil12. Cabe indicar, que contar con información a nivel del mercado se constituye en una métrica sobre la ganancia esperada en el sector y a nivel de cada servicio, aspecto que todo inversionista potencial en el mercado toma como referencia al momento de decidir invertir en un sector respecto a invertir en otro. En ese sentido, considerar un promedio a nivel del mercado es apropiado para cuantificar el beneficio esperado por una empresa producto de su toma de decisiones. Finalmente, se debe considerar que el valor calculado del beneficio ilícito, se ponderó por un ratio que incorpora la probabilidad de detección, la cual refleja la dificultad de detectar la comisión de la infracción, que en este caso es de 50% (probabilidad media).
b. Con relación a la probabilidad de detección, esta no podría ser alta, ya que de conformidad a lo señalado por la Gerencia General, la información que ENTEL ingresa al Sistema de Intercambio Centralizado del OSIPTEL y los reportes de vinculación remitidos por la empresa operadora, resultan ser altamente dinámicos y variables. Por lo que, resulta necesario que este Organismo Regulador implemente un programa y que se analice la información otorgada por las empresas operadoras, y como consecuencia se determine cuándo se continuó prestando el servicio público móvil en los equipos registrados como sustraídos o perdidos, lo cual supone el incumplimiento de las Normas Complementarias del RENTESEG. c. Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, este Colegiado comparte la posición expuesta en la Resolución Nº 00122019-GG/OSIPTEL. Así, es preciso reiterar que el incumplimiento advertido incide directamente en los derechos de numerosos ciudadanos, puesto que, prestar el servicio móvil a través de IMEI registrados como sustraídos o perdidos, podría generar que terceros hagan uso de los mismos con la finalidad de desarrollar conductas delictivas en contra de seguridad pública. De la misma manera, corresponde agregar que un comportamiento contrario a lo estipulado por la norma imputada, favorecería el crecimiento de los índices de delincuencia asociados principalmente al robo de teléfonos pues permitiría el funcionamiento de equipos terminales que habrían sido reportados como sustraídos. Así, a medida que el acceso a equipos terminales móviles de mayor valor monetario se ha venido masificando en el mercado móvil como consecuencia de la mayor intensidad competitiva, la agresividad de la delincuencia por hacerse con estos equipos también se ha incrementado, al extremo de producir pérdida de vidas humanas de manera más frecuente. Debido a lo anterior, el daño que se genera a la sociedad como consecuencia de esta infracción es muy alto puesto que involucra pérdida de vidas humanas entre otros aspectos delictivos (extorsión, suplantación de identidad, entre otros). d. Sobre el perjuicio económico causado, está referido al hecho de que la prestación del servicio de telefonía móvil en equipos terminales reportados como sustraídos i) no desincentiva la comisión de los delitos de hurto y robo de equipos terminales móviles y, ii) no evita el daño que se puede generar a terceros por la comisión de delitos mediante el uso de equipos terminales móviles que fueron reportados como sustraídos o perdidos. e. Con relación a la reincidencia, si bien se determina que no se ha configurado la reincidencia, cabe señalar que este supuesto no constituye un factor atenuante. f. Con relación a la existencia o no de intencionalidad en la conducta, si bien no es posible determinar la intencionalidad por parte de ENTEL, para incumplir la norma, la primera instancia señaló que si se apreció un actuar negligente puesto que en su oportunidad ENTEL no adoptó las medidas necesarias para cumplir con su obligación. Adicionalmente, cabe precisar que este criterio no constituye un factor atenuante que deba ser tomado en cuenta por el OSIPTEL al no haber sido posible determinar su intencionalidad.
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Corresponde señalar que los ingresos habrían sido generados por las llamadas salientes realizadas, la recepción de llamadas originadas en otros operadores4, la compra de paquetes de datos (MB) y/o algún otro servicio que pueda involucrar un pago por parte del consumidor, dado que éste tiene acceso potencial a todos esos servicios una vez iniciada la prestación del servicio por parte de la empresa operadora.