Norma Legal Oficial del día 15 de abril del año 2019 (15/04/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 35
El Peruano / Lunes 15 de abril de 2019
NORMAS LEGALES
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Ahora bien, respecto del concepto de costo evitado, dichos costos (gastos de personal y equipos destinados al cumplimiento de la obligación materia de análisis) no fueron asumidos de manera oportuna por VIETTEL, lo cual generó un impacto cuantificado en catorce mil novecientos setenta y cuatro soles (S/ 14 974). De la misma manera, prestar el servicio mediante equipos registrados como sustraídos o perdidos, significó para VIETTEL -en términos económicos- un ingreso no debido por los consumos realizados en los equipos que debió haber bloqueado, a diferencia de las empresas operadoras, que sí cumplieron la norma. Así, el ingreso ilícito por cada IMEI resulta ser equivalente a la ganancia mensual promedio de mercado por cada línea móvil, la cual se cuantifica considerando un margen de beneficio de mercado sobre el ingreso medio del servicio móvil. Asimismo, se considera que estos ingresos han sido obtenidos por la empresa por un lapso de 6 meses (tiempo de permanencia). En tal sentido, el monto estimado como ingreso ilícito por IMEI que la empresa esperaría obtener es de treinta y dos con 8/100 Soles (S/ 32.8). Sobre ello, este Colegiado considera que el cálculo del ingreso ilícito corresponde al ingreso neto mensual por las líneas en el mercado de la prestación del servicio móvil4. Cabe indicar, que contar con información a nivel del mercado se constituye en una métrica sobre la ganancia esperada en el sector y a nivel de cada servicio, aspecto que todo inversionista potencial en el mercado toma como referencia al momento de decidir invertir en un sector respecto a invertir en otro. En ese sentido, considerar un promedio a nivel del mercado es apropiado para cuantificar el beneficio esperado por una empresa producto de su toma de decisiones. Finalmente, se debe considerar que el valor calculado del beneficio ilícito, se ponderó por una ratio que incorpora la probabilidad de detección, la cual refleja la dificultad de detectar la comisión de la infracción, que en este caso es de 50% (probabilidad media). b) Con relación a la reincidencia, si bien se determina que no se ha configurado la reincidencia, cabe señalar que este supuesto no constituye un factor atenuante de responsabilidad que deba de tener en cuenta el OSIPTEL al momento de graduar la sanción. c) Sobre el perjuicio económico causado, se indicó en la resolución de Gerencia General, que al no haberse contado con elementos que permitan determinar la magnitud del perjuicio económico causado por la infracción, este criterio no fue tomado en consideración para el cálculo de la multa, por lo que se desestima lo señalado por VIETTEL en este extremo. Sin perjuicio de ello, si bien no fue posible cuantificar el perjuicio económico causado, ello no significa que este no se haya producido, toda vez que, la prestación del servicio de telefonía móvil en equipos terminales reportados como sustraídos afecta a la sociedad en general, y de otro lado, el daño a terceros que se podrían generar por la comisión de delitos mediante el uso de dichos equipos terminales móviles que fueron reportados como sustraídos o perdidos. De la misma manera, corresponde agregar que un comportamiento contrario a lo estipulado por la norma imputada, favorecería el crecimiento de los índices de delincuencia asociados principalmente al robo de teléfonos pues permitiría el funcionamiento de equipos terminales que habrían sido reportados como sustraídos. Así, a medida que el acceso a equipos terminales móviles de mayor valor monetario se ha venido masificando en el mercado móvil, como consecuencia de la mayor intensidad competitiva, la agresividad de la delincuencia por hacerse con estos equipos también se ha incrementado, al extremo de producir pérdida de vidas humanas de manera más frecuente. Debido a lo anterior, el daño que se genera a la sociedad como consecuencia de esta infracción es muy alto puesto que involucra pérdida de vidas humanas entre otros aspectos delictivos (extorsión, suplantación de identidad, entre otros). d) Con relación a la existencia o no de intencionalidad en la conducta, si bien no es posible determinar la
intencionalidad por parte de VIETTEL, para incumplir la norma, la primera instancia señaló que si se apreció un actuar negligente puesto que en su oportunidad VIETTEL no adoptó las medidas necesarias para cumplir con su obligación. Adicionalmente, cabe precisar que este criterio no constituye un factor atenuante que deba ser tomado en cuenta por el OSIPTEL al no haber sido posible determinar su intencionalidad. Por lo tanto, cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa han sido analizados, en base a las pruebas y a la normativa aplicable, por lo que la multa responde a una adecuada valoración, que se encuentra expresada en la Resolución de Gerencia General. Es importante señalar que VIETTEL ha incurrido en la comisión de una infracción calificada como muy grave, habiéndosele impuesto una sanción dentro de los márgenes previstos para dichas infracciones; de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336. Estando a ello, la sanción impuesta por la Primera Instancia se encuentra en el rango establecido para la gravedad de la infracción imputada. En este sentido, considerando lo señalado en los párrafos precedentes, en el presente PAS no se advierte vulneración al Principio de Razonabilidad en la determinación de la sanción, además de tener en cuenta que se aplicó el atenuante de responsabilidad del 20% por cese de la conducta, de acuerdo a lo señalado en el Informe Nº 00158-GSF/SSDU/2018, en el que se informó que VIETTEL cumplió con lo dispuesto en la medida cautelar impuesta mediante Resolución Nº 00083-2018GSF/OSIPTEL. De conformidad con los fundamentos expuestos, corresponde confirmar la sanción impuesta; al haberse verificado la responsabilidad de VIETTEL en la comisión de la infracción sancionada y, asimismo, la correcta aplicación del Principio de Razonabilidad en la determinación de la multa. IV. CORRECCIÓN DE ERROR MATERIAL EN LA RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 000132019-GG/OSIPTEL Se advierte que en la parte resolutiva de la Resolución de Gerencia General Nº 00013-2019-GG/ OSIPTEL de fecha 22 de enero de 2019, se ha incurrido en un error material al consignar como número de la Resolución de Consejo Directivo que aprobó las Normas Complementarias para la implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2013-CD/OSIPTEL, cuando correspondía señalar a la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/ OSIPTEL, cabe indicar que, dicho error no altera el contenido del acto en cuestión. Al respecto, el TUO de la LPAG en su artículo 212 señala que: "Artículo 212.- Rectificación de errores 212.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. 212.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original."
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Corresponde señalar que los ingresos habrían sido generados por las llamadas salientes realizadas, la recepción de llamadas originadas en otros operadores, la compra de paquetes de datos (MB) y/o algún otro servicio que pueda involucrar un pago por parte del consumidor, dado que éste tiene acceso potencial a todos esos servicios una vez iniciada la prestación del servicio por parte de la empresa operadora.