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50 NORMAS LEGALES Miércoles 7 de abril de 2021 / El Peruano manera obligatoria a partir del 2 de enero de 2017 por todos los distribuidores autorizados. Adicionalmente, cabe precisar que en el procedimiento resuelto mediante la Resolución Nº 232-2018-GG/OSIPTEL, no se advirtió que la contratación del servicio se realizaba en la vía pública; lo cual no ha sucedido en el presente procedimiento; por lo que, di fi ere de los resuelto en el presente PAS. Además, es relevante destacar que, el Consejo Directivo se ha pronunciado en el mismo sentido en ocasión a un PAS anterior contra VIETTEL sobre la misma infracción imputada y atendiendo a los mismos cuestionamientos 5. Por lo tanto, se desvirtúa alguna vulneración al Principio de Predictibilidad invocado por VIETTEL. 3.3 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad VIETTEL sostiene que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad toda vez que la cantidad de casos detectados serían mínimos. AI respecto, debe indicarse que de acuerdo con los artículos 6 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, así como el artículo 27 del Reglamento de Supervisión, para imputar la comisión de las infracciones, no se exige una determinada cantidad de incumplimientos y tampoco se exige algún tipo de muestra. Lo antes mencionado se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la LDFF, entendido como la facultad del OSIPTEL para establecer los planes y métodos para realizar las supervisiones, tal como se indica a continuación: “Artículo 3.- Principios de la supervisión Las acciones de supervisión, que realice OSIPTEL, se rigen por los siguientes principios: (…) d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada. (…)” Sobre este punto, debe indicarse, por ejemplo, que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión, procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho especí fi ca. Ahora bien, como ha señalado la Primera Instancia lo que se pretende garantizar es que los usuarios y/o abonados de los servicios públicos de telecomunicaciones puedan tener acceso a información clara, veraz, detallada y precisa, de manera previa a la contratación y en cualquier momento en que ésta le sea solicitada, así como, que la empresa operadora remita al OSIPTEL, la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados habilitados para realizar la contratación del servicio; y de otro lado, el desarrollo de la facultad supervisora del OSIPTEL dentro de los cauces de una adecuada conducta procedimental. Cabe señalar además que, las supervisiones se llevaron a cabo en diversos distritos de Lima (San Juan de Mira fl ores, Cercado de Lima, Ate) y no en un solo lugar; por lo que no pueden considerarse como hechos aislados. Además, es relevante destacar que, el Consejo Directivo se ha pronunciado en el mismo sentido en ocasión a un PAS anterior contra VIETTEL sobre las mismas infracciones imputadas y atendiendo al mismo cuestionamiento. Por lo expuesto, se descarta la vulneración del Principio de Razonabilidad en el presente extremo. 3.4 Sobre los criterios de graduación de la sanción (Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso y artículo 27 del Reglamento de Supervisión) VIETTEL señala que la resolución impugnada no ha evaluado correctamente los criterios de graduación de la sanción, debido a que no ha habido elementos objetivos que permitan cuanti fi car la magnitud del perjuicio económico causado, así como tampoco existió reincidencia ni intencionalidad. Asimismo, dicha empresa refi ere que en ningún caso se ha indicado el monto al cual asciende el respectivo bene fi cio ilícito. Adicionalmente, respecto al artículo 11-D del TUO de las Condiciones, VIETTEL señala que la probabilidad de detección no debe ser considerada muy baja en la medida que la conducta imputada constituye una problemática a nivel nacional y se realiza en la vía pública. Por el contrario, en el caso del artículo 27, dado que se ha considerado una probabilidad de detección muy alta; ello, ha debido incidir en la determinación de la sanción que debió aproximarse al límite mínimo correspondiente. Al respecto, de la revisión de la Resolución N° 010- 2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó a VIETTEL en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el bene fi cio ilícito, la probabilidad de detección; las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF. En ese sentido, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación. Sin perjuicio de ello, en cuanto a los elementos para cuanti fi car una sanción, se tiene que conforme al literal f) del artículo 30 de la LDFF, se ha considerado al bene fi cio ilícito como un criterio para la graduación de las sanciones. En ese sentido, en cuanto al cuestionamiento al cálculo del bene fi cio ilícito es preciso señalar que la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente, señalando que en el caso del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, está constituido por los costos evitados asociados a la implementación de un punto de venta autorizado, y a los ingresos obtenidos por la contratación del servicio en forma indebida en la vía pública. Por su parte, en el caso del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, está constituido por los costos de capacitación de los agentes que intervienen en la acción de supervisión para contribuir con el levantamiento del acta de acción de supervisión. Al respecto, es preciso señalar que las inversiones de capacitación deben estar orientadas al cumplimiento de la normativa vigente, para tal efecto, la empresa debe adoptar las medidas que garanticen que la capacitación y el personal contratado es el idóneo, lo que no ha quedado demostrado en este procedimiento; pues caso contrario, no se hubiera detectado la infracción imputada. Adicionalmente, en la resolución impugnada se ha señalado que el bene fi cio ilícito obtenido para cada uno de los casos se ha actualizado al valor presente utilizando como tasa al costo promedio ponderado del capital (WACC) de VIETTEL, y considerando al número de meses desde la detección de la infracción hasta la fecha de la estimación de la multa, los cuales son iguales para todos los casos analizados. De otra parte, se advierte que la Primera Instancia determinó que la probabilidad de detección -asociada al incumplimiento del artículo 11-D del TUO de las CDU- es muy baja, en la medida que la veri fi cación de la comisión de la infracción dependería de contrastar las direcciones de los puntos de venta habilitados para la contratación del servicio, que han sido reportados al OSIPTEL, con la ubicación de cada uno de los puntos de venta en los cuales se efectuaron las contrataciones del servicio público móvil. Ahora bien, no obstante que en el presente caso se ha advertido que se trata de conductas que se han realizado a nivel de Lima, ello no implica que su probabilidad de detección se haya visto elevada, dado que las condiciones antes señaladas precisamente se han corroborado en el presente PAS. Sin perjuicio de ello, si bien la problemática asociada al incumplimiento de la citada disposición normativa se presenta a nivel nacional; ello, no signi fi ca de modo alguno, que coadyuve a la labor de veri fi cación y fi scalización a cargo de la DFI y los propios esfuerzos del Organismo Regulador en detectar ese tipo de conductas; por lo que, este Colegiado coincide en la cali fi cación de la probabilidad de detección dispuesta por la Primera Instancia.