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33 NORMAS LEGALES Miércoles 26 de mayo de 2021 El Peruano / IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente: 4.1. Sobre la nulidad del Informe de InstrucciónTELEFÓNICA re fi ere que la DFI formuló un Informe Final de Instrucción sin haber evaluado los argumentos de defensa presentados mediante carta TDP-0942-AG-ADR-20, por lo que se afectó el Derecho de Defensa y Debido Procedimiento. Además, solicitan declarar la nulidad del Informe Final de Instrucción en consonancia de lo resuelto en la Resolución N° 169-2019-CD/OSIPTEL y el Expediente N° 64-2018-GG-GSF/OSIPTEL (carta C.575-GG/2019). Al respecto, tal y como lo indica la Gerencia General y el Consejo Directivo en un anterior pronunciamiento 2, el artículo 20 del RFIS3 establece que al culminar la etapa de instrucción, la DFI, como Órgano de Instrucción, le corresponde emitir un informe, de carácter no vinculante, proponiendo la imposición de una sanción o el archivo del procedimiento; siendo competencia del Órgano de Resolución - la Gerencia General en el presente caso- aplicar la sanción que corresponda, lo que supone la determinación de la sanción, así como su monto. En virtud de lo anterior y del artículo 255 del TUO de la LPAG 4, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia al concluir que no era materialmente posible que la DFI analice los argumentos presentados por TELEFÓNICA por medio de un documento presentado de manera posterior a la conclusión de la etapa de instrucción en tanto que el Informe Final de Instrucción fue emitido por la DFI con fecha 30 de junio de 2020, mientras que la carta N° TDP-0942-AG-ADR-20 fue remitida por TELEFÓNICA, de forma extemporánea, el 9 de julio de 2020. Por lo tanto, el Informe Final de Instrucción no incurre en ningún vicio de nulidad. En este punto, es importante precisar que, a diferencia del presente caso, en el Expediente N° 064-2018-GG-GSF/PAS –al que TELEFÓNICA alude- la ampliación de descargos fue presentada con fecha anterior al Informe Final de Instrucción, es decir dentro de la etapa de instrucción; por lo que correspondía, en dicho caso, que la DFI evalúe los referidos descargos adicionales, en el Informe Final de Instrucción. Debe tenerse en cuenta que la Gerencia General, mediante Memorando N° 407- GG/2020, solicitó a la DFI la evaluación de los medios probatorios ofrecidos en la carta TDP-2055-AG-ADR-20, lo cual fue atendido mediante Memorando N° 128-DFI/2020, por lo que se evaluaron los descargos presentados por TELEFÓNICA sobre el cuestionamiento de la validez del Informe Final de Instrucción. Además, la Gerencia General analizó los descargos de TELEFÓNICA presentados mediante la carta TDP-0942-AG-ADR-20, los cuales versaban sobre la imposición de una medida menos gravosa, es decir, el Principio de Razonabilidad que fue materia de evaluación en la Resolución N° 019-2021-GG/OSIPTEL. Por otro lado, no es posible aplicar el criterio contenido en la Resolución N° 169-2019-CD/OSIPTEL, porque en dicha ocasión el Consejo Directivo decidió declarar la nulidad de la resolución de sanción, luego de veri fi car que la Gerencia General emitió dicha resolución sin analizar los descargos al Informe Final de Instrucción (y tras concluir que no era posible disponer la conservación del acto); lo cual dista del presente caso. Ello porque la Resolución N° 019-2021-GG/OSIPTEL sí contiene el análisis de los argumentos expuestos en la carta N° TDP-0942-AG-ADR-20. De este modo, toda vez que no existe causal de nulidad en el Informe Final de Instrucción ni en la Resolución N° 019-2021-GG/OSIPTEL, al haber analizado todos los argumentos de TELEFÓNICA, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación. 4.2. Sobre la aplicación de una medida menos gravosa TELEFÓNICA sostiene que la regulación responsiva y la sentencia recaída en los Expedientes N° 0003-2015-PI/TC y N° 0012-2015-Pl/TC establecen que cabe la posibilidad de adoptar medidas correctivas y no necesariamente una sanción ante un comportamiento contrario a las normas. Así, el presente caso revela un desmedido uso de la función represiva del OSIPTEL para un caso que reúne condiciones y características (el índice de incumplimiento es reducido, no es una infracción califi cada como grave, es la primera vez que se detecta el incumplimiento) para aplicar una medida menos gravosa que no implique una sanción pecuniaria. En cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA sobre la regulación responsiva, cabe indicar que el OSIPTEL ha efectuado el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas, es el caso de las comunicaciones preventivas o medidas de advertencia, las cuales solo resultan posibles durante el procedimiento de supervisión, conforme al Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL. Esto es, no es factible imponer una medida de tal naturaleza, una vez dispuesto el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Sobre la posibilidad de imponer una medida correctiva, toda vez que la emisión de este tipo de medidas es una facultad del OSIPTEL, la cual se emplea según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la existencia de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma Al respecto, este Consejo Directivo considera que, si bien en otros casos se ha tomado en cuenta que las medidas correctivas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido bene fi cio ilícito, probabilidad de detección elevada y en situaciones donde no se han presentado agravantes, no implica que, en otros casos, atendiendo a la relevancia de los bienes jurídicos protegidos en el tipo infractor, pueda descartarse su aplicación. En el presente caso, tal como mencionó la Primera Instancia, el incumplimiento detectado conlleva una afectación directa a los usuarios; toda vez que, el indicador de calidad CVM, constituye un parámetro esencial del servicio cuyo incumplimiento deviene en la prestación de un servicio que no es idóneo para los fi nes para los que fue contratado. Además, debe recordarse que a través de la carta C.1083-GSF/2019 del 01 de junio de 2019 se impuso una comunicación preventiva a fi n de exhortar a TELEFÓNICA a adoptar acciones para garantizar que en los centros poblados se brinde el servicio de internet móvil acorde con el indicador CVM; por ello, la Primera Instancia motivó adecuadamente que la decisión de optar por el inicio del PAS responde también a que no es la primera vez que se detecta el incumplimiento al referido indicador. Asimismo, las multas impuestas en el presente PAS se sitúan dentro de los límites que corresponde a una infracción grave (51 a 150 UIT). Esto es, se sancionó de conformidad con el artículo 25 de la LDFF; teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG. De otro lado, con relación a la aplicación del criterio esbozado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en los Expedientes N° 0003-2015-PI/TC y N° 0012-2015-Pl/TC, cabe precisar que la Primera Instancia no desconoce que ante un comportamiento indebido se puedan aplicar medidas administrativas distintas a las sancionadoras; sin embargo, en el presente caso ha quedado acreditado que la decisión de iniciar un PAS y de imponer dos multas está motivada y no implica que la Primera Instancia no haya justi fi cado el motivo de la adopción del inicio de un procedimiento sancionador antes que la imposición de otras medidas administrativas. En ese, sentido, corresponde con fi rmar las dos multas de ciento dos y 30/100 (102.3) UIT cada una impuestas por parte de la Primera Instancia ante las infracciones tipifi cadas en el artículo en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad.