NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 26 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2021 (26/09/2021)

14 NORMAS LEGALES Domingo 26 de setiembre de 2021 El Peruano / efectuada el 22 de junio de 2020, en la medida que esta última contenía los anexos del informe de supervisión que habían originado el inicio del PAS. Así, debe considerarse además que el transcurso del plazo para la remisión de sus descargos, esto es, para el ejercicio de su derecho de defensa, recién computó considerando como fecha de noti fi cación el 22 de junio de 2020. En virtud a lo expuesto, toda vez que la noti fi cación válidamente realizada se efectuó el 22 de junio de 2020, el plazo de caducidad del PAS, venció el 22 de marzo de 2020. No obstante, tal como se evidencia de los antecedentes, en dicha fecha fue noti fi cada la Resolución Nº 081-2021-GG/OSIPTEL, a través de la cual la primera instancia determinó la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA y le sancionó por la comisión de las infracciones vinculadas al incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Por otra parte, con relación a lo resuelto por la Sala Especializada en Minería, Energía, Pesquería e Industria Manufacturera del Tribunal de Fiscalización Ambiental de la OEFA, a través de Resolución Nº 503-2019-OEFA/TFASMEPIM, tal como indicó la Primera Instancia en la Resolución impugnada, en tal pronunciamiento se declaró la caducidad del procedimiento ante un supuesto al no considerar la variación de imputaciones como inicio del PAS, lo cual no es análisis en el presente PAS. En virtud a lo expuesto, de desvirtúa lo argumentado por TELEFÓNICA. 5.2. Sobre la correcta aplicación del atenuante de responsabilidad por reconocimiento de la conducta infractora. El artículo 257 del TUO de la LPAG 3, establece que es una condición atenuante de responsabilidad que, si iniciado un procedimiento administrativo sancionador, el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito. Se dispone además que, en caso la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe. Cabe resaltar que la norma no establece la obligación de reducir la sanción de multa a un determinado monto, sino hasta un monto no menor de la mitad, lo cual otorga un margen de discrecionalidad al momento de aplicar dicha reducción, que debe ser evaluada en cada caso en concreto. En concordancia con ello, el artículo 18 del RFIS 4, al reconocer ese factor atenuante de responsabilidad, así como otros adicionales, establece que estos sean aplicados en atención a su oportunidad y acorde a las particularidades de cada caso. Precisamente, es en virtud a ello que la primera instancia, al momento de establecer el porcentaje de reducción ha considerado la oportunidad del reconocimiento. A ello se puede agregar que la gravedad de las infracciones vinculadas a los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad también corresponde ser considerada en virtud al impacto de estas conductas tienen a nivel de usuarios y en la competencia. Por lo tanto, al tratarse de una infracción grave (incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad) y muy grave (incumplimiento del artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad) no puede el simple reconocimiento evitar que la medida a ser impuesta tenga el efecto esperado para disuadir la conducta. Respecto a la posibilidad de aplicar el porcentaje de reducción considerado por el OEFA en la Resolución Nº 061-2019-OEFA-DFAI, se coincide con la Primera Instancia en el sentido que, el mismo no vincula el pronunciamiento que pueda emitir este organismo regulador. En este sentido, si en el marco de la discrecionalidad otorgada para graduar el porcentaje de reducción de la multa por el reconocimiento de responsabilidad, otras entidades no toman en cuenta la oportunidad o la gravedad o el impacto de las conductas infractoras, no implica que el OSIPTEL se vea limitado al hacerlo. 5.3. Sobre la vulneración del Principio de Razonabilidad y la aplicación de medidas menos gravosas. El numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, establece que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Asimismo, el Tribunal Constitucional 5 ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto, respecto a los cuales TELEFÓNICA considera que no se cumplen. En virtud a ello, corresponde evaluar si la primera instancia aplicó debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa. De la revisión de la Resolución Nº 0081-2021- GG/OSIPTEL y el Informe que sustento la misma, se advierte que la Primera Instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar las sanciones administrativas, tal como se resume a continuación: i) Con relación al Juicio de idoneidad o adecuación. Se advierte que la primera instancia sustentó la idoneidad en la relevancia del bien jurídico protegido, toda vez que respecto a los incumplimientos a los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, la conducta de TELEFÓNICA, constituida en objetar indebidamente las consultas previas y solicitudes de portabilidad, genera demora, retraso o interrupción del proceso regular de la portabilidad, el cual vulnera directamente el derecho a la portabilidad numérica y la competencia; por lo que corresponde adoptar medidas para disuadir dicha conducta infractora. En tal sentido, las sanciones impuestas se encuentran plenamente justi fi cadas debido a que están destinadas a reprimir la conducta infractora de TELEFÓNICA para que, en lo sucesivo, adopte las medidas necesarias para cumplir en otorgar la respuesta oportuna y veraz a las consultas previas y solicitudes de portabilidad, así como en atender los requerimientos formulados por este Organismo. Más aún se tuvo en cuenta que no es la primera vez que la referida empresa incurre en las conductas imputadas en el presente PAS, toda vez que a través de las Resoluciones Nº 00220-2018-GG/OSIPTEL, Nº 301-2019-GG/OSIPTEL, entre otros, se sancionó a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones vinculadas a los incumplimientos de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Así, no se desconoce el enfoque responsivo que debe orientar las labores del OSIPTEL, en la medida que si bien es importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones, dichas herramientas deben funcionar de forma fl exible a fi n de adaptarse a las circunstancias concretas, atendiendo a que la regulación responsiva se caracteriza por la fl exibilidad en el uso de las herramientas con las que se cuenta, dependiendo de las circunstancias y de los actores del caso en particular. Por lo tanto, dadas las circunstancias de este caso, la imposición de las sanciones administrativas resulta idónea para lograr el efecto de desincentivar futuras conductas infractoras. ii) Con relación al juicio de necesidad: Se advierte que la primera instancia descartó la posibilidad de evaluar otras medidas menos gravosas, Al respecto, se descartó la posibilidad de imponer una Comunicación Preventiva en tanto los hallazgos se advirtieron en el marco de una supervisión y no un monitoreo. A ello se suma el hecho que, en el presente caso, se detectó la comisión de las infracciones y no conductas que podían derivar en ello. Por otra parte, cabe indicar que no correspondía aplicar una Medida de Advertencia, en tanto que, no se encontraba en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión. Finalmente, en relación a la posibilidad de imponer una medida correctiva, se coincide con lo señalado por