NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 26 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2021 (26/09/2021)

15 NORMAS LEGALES Domingo 26 de setiembre de 2021 El Peruano / la primera instancia, en el sentido que su imposición es una facultad del OSIPTEL, la cual se utiliza según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto y con límites; es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. Así, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que se pretende proteger, las sanciones administrativas son el único medio viable para persuadir a TELEFÓNICA a que en lo sucesivo, adecue su conducta, así como el hecho que no es la primera oportunidad en que dichas infracciones son cometidas. iii) Con relación al análisis de proporcionalidad de las sanciones impuesta, corresponde evaluar si las sanciones de multa se encuentran dentro de los límites mínimos y máximos establecidos en el artículo 25 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades (LDFF), lo cual será considerado en el numeral 5.4 de la presente resolución. Respecto a lo argumentado por TELEFÓNICA acerca del porcentaje de reducción por el atenuante de reconocimiento de responsabilidad, corresponde considerar lo indicado en el numeral 5.2 de la presente resolución. Con relación a que los procesos de portabilidad son procesos masivos, los cuales tienden a tener un pequeño porcentaje en error, cabe indicar que para la comisión de las infracciones tipi fi cadas en los numerales 27 y 35 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por el incumplimiento de los artículos 20 y 22 de la misma norma, respectivamente, no exigen una cantidad mínima de incumplimientos. No obstante, debe considerarse que en el presente PAS existe una gran cantidad de usuarios que se han visto afectados en la medida que las objeciones indebidas a las consultas previas y las solicitudes de portabilidad, generan que estos no vean satisfecho su derecho a la portabilidad y a la vez esto repercuta en la competencia en el mercado del servicio de telefonía móvil. Asimismo, debe considerarse que el cese de la conducta infractora ya ha sido tomado en cuenta por la Primera Instancia a fi n de aplicar el atenuante de responsabilidad y reducir las sanciones de multa. 5.4. Sobre la graduación de la sanción.El numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. No obstante, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento cali fi cado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación: a) El bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción;c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado;e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó fi rme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; yg) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. En virtud a ello, corresponde evaluar si las sanciones administrativas, por el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, fueron impuestas considerando los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG. Ahora bien, de la revisión de la Resolución Nº 081- 2021-GG/OSIPTEL, y del Informe Nº 00051-UPS/2021 que la sustenta, se advierte que la Primera Instancia sí efectuó una evaluación de los criterios establecidos en el TUO de la LPAG. Así:Respecto a la probabilidad de detección: en este caso, corresponde indicar que los incumplimientos han sido detectados a través de la información solicitada a TELEFÓNICA, el contraste de la misma con la obtenida del ABDCP y, las acciones de supervisión desplegadas por la DFI. Siendo así, contrario a lo que señala la empresa operadora, y conforme a lo sostenido por el Consejo Directivo en PAS anteriores 6, si la probabilidad de detección fuera Muy Alta, no habría la necesidad de contrastar o comparar la información obtenida a través del ABDCP con la información de sus sistemas internos, a fi n de determinar si TELEFONICA incurrió en las conductas infractoras imputadas, situación que permite con fi rmar que se requiere de mayores esfuerzos para poder detectar una conducta que vulnera el marco legal vigente. Con relación al bene fi cio ilícito, en el caso de los incumplimientos a los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, este se encuentra representado por los costos evitados, esto es, el costo que debió incurrir TELEFÓNICA para asegurar que se brinde información certera al ABDCP; garantizándose con ello el cumplimiento de lo establecido en el TUO del Reglamento de Portabilidad. Asimismo, no es la primera ocasión en la que se consideran los ingresos ilícitos, teniendo en cuenta el rédito que TELEFÓNICA habría obtenido de las líneas que retuvo en su red como resultado de una objeción indebida de las consultas previas y/o solicitudes de portabilidad. En este punto, corresponde considerar que la estimación de los parámetros que sustentan la determinación del bene fi cio ilícito (esto es, Mantgest y Benlín, vinculados al costo evitado y al ingreso ilícito, respectivamente) se encuentran previstos en la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL” 7 (en adelante, la Guía de Multas); instrumento que es de pleno conocimiento de la empresa operadora8. Asimismo, se debe considerar que, de acuerdo al Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”, el enfoque de graduación de las multas para los casos de infracciones de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad es de bene fi cio ilícito donde, de acuerdo al sistema de escalamiento de multa, la penalización se establece en función a la cantidad de líneas cuyas consultas previas y/o solicitudes fueron objetadas indebidamente, el mismo que ha sido considerado en el presente PAS. Más aun, las infracciones por los incumplimientos de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, durante el periodo del 01 de abril al 30 de junio de 2019, conllevaría a la imposición de sanciones de multa superiores al valor máximo permitido en el artículo 25 de la LDFF, en cada caso. En tal sentido, no debe perderse de vista que el artículo 248 del TUO de la LPAG, establece claramente que la realización de la conducta infractora no debe ser más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Por lo tanto, si bien se descartó reincidencia, intencionalidad de la conducta infractora, y agravantes, en la medida que la sanción debe disuadir la conducta infractora, no es posible descartar la aplicación de los otros factores de graduación que han conllevado a la imposición de sanciones de multa proporcionales a los casos en concreto, aplicándose además el atenuante de responsabilidad por reconocimiento de la conducta infractora. En tal sentido, se considera que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad ni de Proporcionalidad, por lo que corresponde con fi rmar las sanciones de multa impuestas. V. SOBRE LA SOLICITUD DE AUDIENCIARespecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por TELEFÓNICA, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar