NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 26 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2021 (26/09/2021)

19 NORMAS LEGALES Domingo 26 de setiembre de 2021 El Peruano / condiciones agravantes que no se han con fi gurado, como es el caso de la aplicación indebida de la reincidencia. Por su parte, invoca un indebido e inmotivado análisis de los criterios empleados para la determinación de la sanción. Sobre la base de ello, solicita que de no acogerse el archivo, se tenga a bien reducir las multas impuestas al mínimo legal establecido. Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los PAS, en concordancia con el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sobre este extremo, de la revisión de la resolución impugnada se advierte que, la Primera Instancia ha desarrollado y sustentado su fi cientemente la aplicación del Test de Razonabilidad al presente caso, en sus tres dimensiones: adecuación, necesidad y proporcionalidad; determinándose que no cabía la imposición de una medida menos lesiva, atendiendo a la afectación generada a la labor fi scalizadora de la DFI toda vez que la información requerida representa el insumo necesario que el Estado necesita para dotar de dinamismo y el constante monitoreo que el OSIPTEL debe efectuar al mercado de telecomunicaciones; y a que no sería la primera vez que ENTEL incurre en infracciones de similar naturaleza, en relación a información requerida con el objeto de veri fi car el cumplimiento de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338, queda demostrado, que el inicio de un PAS era el único medio viable para persuadir a ENTEL a cumplir con los requerimientos de información efectuados por el OSIPTEL. En cuanto a la determinación de las sanciones por los incumplimientos detectados en el presente PAS –esto es, las infracciones respecto a los artículos 7º y 9º del RFIS–, se aprecia que la Gerencia General aplicó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG (bene fi cio ilícito, probabilidad de detección, entre otros) y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF. En ese sentido, el hecho que ENTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que lo resuelto por la Gerencia General adolezca de un defecto en su motivación. Además, se tiene que las sanciones impuestas a ENTEL tienen como fi n disuadir a la empresa operadora a efectos que en adelante sea más cautelosa en el cumplimiento del marco normativo exigido; asimismo, dichas multas tienen una fi nalidad represiva, en tanto que la información solicitada a ENTEL tenía por objetivo verifi car lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338; y en ese sentido, el incumplimiento por la no remisión de la información requerida (artículo 7 del RFIS) no permitió al OSIPTEL elaborar las Listas de Vinculación de los meses del periodo de noviembre 2017 a octubre 2018 (excepto enero de 2018), para luego compararlas con las Listas de Vinculación remitidas por ENTEL y así poder determinar la exactitud de las mismas 5. De otro lado, en el caso de la información de Lista de Vinculación de enero 2018, remitida de manera inexacta (artículo 9 del RFIS), esta situación no permitió que este Organismo cuente de manera oportuna con la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones. En cuanto al bene fi cio ilícito calculado respecto a los incumplimientos de los artículos 7º y 9º del RFIS, conforme a lo señalado en la Resolución Nº 227-2021-GG/OSISPTEL, ésta se sustenta en la metodología establecido en la Guía de Cálculo para la determinación de multas de los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL 6, la cual ha sido calculado considerando el costo evitado de acuerdo a lo siguiente: (i) el tamaño de la empresa en función a sus ingresos (en el caso de ENTEL posee un ingreso que supera las 1 700 UIT); y, (ii) la afectación que la entrega de información extemporánea o inexacta genera sobre la función sobre la función supervisora del OSIPTEL. Este último concepto se re fi ere al valor esperado de la multa que la empresa habría intentado evitar al no entregar la información requerida o entregarla de manera inexacta, y con ello impedir la supervisión del cumplimiento. En otras palabras, el valor esperado de la multa evitable se encuentra en función de la tipi fi cación de la gravedad del incumplimiento para el cual fue solicitada la información. Tomando en cuenta lo anterior, es preciso indicar que, en el presente caso, el bene fi cio ilícito se encuentra asociado al cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338; cuyo incumplimiento está tipi fi cado como grave, en atención a la Resolución de Consejo Directivo Nº 119-2019-CD-OSIPTEL que probó el Régimen de Infracciones Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338 Luego de ello, una vez encontrado el valor de la multa base en la Tabla de Graduación de Infracciones (tabla 14) de la Guía de Cálculo, esta se multiplica por el factor de actualización y se divide por la probabilidad de detección. Dichos parámetros son 1,1321 y 1 (probabilidad muy alta), respectivamente; de acuerdo a la naturaleza de la infracción del artículo 7 y 9 del RFIS, tal como lo señala la Guía de Multas. Entonces, con la multa base y la aplicación de la probabilidad de detección y el factor de actualización antes indicados, las multas bases estimadas ascienden a 113, 20 UIT cada una, siendo importante indicar que en el caso de la comisión de la infracción del artículo 9 del RFIS, la primera instancia aplicó el agravante de reincidencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 7 del RFIS, razón por la cual a multa fi nal impuesta ascendía a 150 UIT8. En efecto, tal como se advierte del pronunciamiento de la primera instancia, a través de la Resolución Nº 279-2018-CD/OSIPTEL que quedó fi rme el 18 de diciembre de 2018, se impuso multa a ENTEL (102,2 UIT) por haber incumplido el artículo 9 del RFIS, al entregar información inexacta en los reportes de vinculación de los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y setiembre de 2017, en el marco de la obligación dispuesta en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338. Siendo ello así, la sanción impuesta por la Primera Instancia se encuentra plenamente justi fi cada; sin que ello implique de ningún modo, como se ha demostrado en este caso, afectación al Principio de Razonabilidad o desviación alguna del poder sancionador. Por lo cual, se colige que las sanciones impuestas resultan proporcionales frente a las infracciones cometidas, descartándose así la vulneración del Principio de Razonabilidad 3.3 Sobre la aplicación de atenuante de responsabilidadENTEL mani fi esta que la Resolución Impugnada inaplica ilegalmente la eximente de responsabilidad por implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora Añade que la resolución impugnada desestima las acciones desarrolladas por ENTEL para asegurar la no repetición de la conducta pese a que los medios probatorios aportados demuestran la idoneidad del proyecto. En cuanto a la solicitud de aplicación del atenuante de responsabilidad por implementación de mejoras que aseguren su no repetición, es importante señalar que, para la aplicación del atenuante de responsabilidad no basta con alegarlo, sino acreditar que, en efecto, esta se ha producido. Asimismo, no es su fi ciente la mera implementación de mejoras en los procesos internos de la empresa operadora sino que se requiere, necesariamente, que éstas aseguren que la conducta imputada no volverá a cometerse en lo sucesivo. Si bien a través de su recurso de reconsideración, ENTEL adjuntó en calidad de medio probatorio una PowerPoint de marzo de 2021, que describe de manera general criterios del reporte de vinculaciones, así como de la Entrega y disponibilidad del reporte de vinculaciones; sin que del mismo se evidencia de manera concreta la fecha implementación de dichas medidas y de qué manera se efectivizan las mismas. En esa línea la Resolución Nº 227-2021-GG/OSISPTEL desvirtuó dicha documentación, señalando lo siguiente que “(...) -conforme lo indica la propia empresa operadora- se trata de solo un “proyecto” no se indica la fecha de su