TEXTO PAGINA: 61
61 NORMAS LEGALES Jueves 20 de junio de 2024 El Peruano / defi ciencia o restricción del servicio; motivo por el cual, los efectos derivados de la conducta infractora no son posibles de ser revertidos. A criterio de TELEFÓNICA, la reversión de efectos no está dentro del eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria, a fi rmando que, de acuerdo con el artículo 257 del TUO de la LPAG, solo son exigibles: i) que exista subsanación de la conducta imputada, ii) que esta sea voluntaria y iii) que se haya efectuado antes de la noti fi cación de imputación de cargos; por lo que, la reversión de efectos no debería ser evaluado para su aplicación. Agrega que, el artículo 5 del RGIS no debería establecer condiciones menos favorables que el TUO de la LPAG. Al respecto, el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG, señala lo siguiente: “Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (…) f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notifi cación de la imputación de cargos a que se re fi ere el inciso 3) del artículo 255.” (Subrayado agregado) Tal como se puede advertir, la disposición glosada no defi ne cuál es el alcance de la subsanación voluntaria, esto es, no establece si para que se con fi gure dicha subsanación basta el cese de la conducta infractora -como alega TELEFÓNICA- o también es necesario que reviertan los efectos de tal conducta, de ser el caso. Complementando la normativa sobre la aplicación de la precitada causal eximente, el artículo 5 del RGIS, norma expedida por el Consejo Directivo del Osiptel en ejercicio la función normativa del organismo, establece lo siguiente: “Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes: (…) iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la noti fi cación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22. Para tales efectos, deberá veri fi carse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución. (…)”(Subrayado agregado) Así las cosas, el RGIS no se contrapone al TUO de la LPAG, ni mucho menos considera condiciones menos favorables para los administrados, toda vez que dicho reglamento ha desarrollado lo que comprende la subsanación voluntaria de la conducta infractora en el ámbito de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones. Además, considerar la reversión de los efectos de la conducta infractora como parte de la subsanación es acorde con la de fi nición que el Diccionario de la Real Academia Española (RAE) establece para la palabra “subsanar”; en tanto esta es de fi nida como “reparar o remediar un efecto”, o “resarcir un daño” 4. De igual modo, tal criterio es compartido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, entidad que, en la “Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador”, sostiene lo siguiente 5: “Cabe indicar que este supuesto no solo consiste en el cese de la conducta infractora sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta infractora. Ello con la fi nalidad de no generar impunidad y evitar que el imputado se apropie del bene fi cio ilícitamente obtenido por la infracción 75.” Por tanto, a efectos de establecer si se ha producido la subsanación voluntaria, la empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó y que revirtió los efectos derivados de la misma, de haberse producido. Considerando lo antes expuesto, se reitera que TELEFÓNICA no ha acreditado el cese de la conducta infractora en la totalidad de las resoluciones emitidas por el TRASU cuyo incumplimiento se le imputa, siendo su obligación demostrarlo en caso pretenda acogerse al eximente o atenuante de responsabilidad, sin que sea su fi ciente solo a fi rmarlo 6. Por otro lado, tratándose de materias vinculadas con aspectos que afectan la prestación del servicio, no es posible aplicar la reversión de los efectos de la conducta infractora. De otro lado, TELEFÓNICA solicita que, en la evaluación del Recurso de Apelación, se tenga en cuenta la sentencia emitida por el Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente N° 04493-2019-01801-JR-CA-06, seguido por la Compañía Minera Santa Luisa S.A. contra el Osinergmin; en la cual, el Poder Judicial determinó que dicha entidad no debe limitar mediante norma reglamentaria la aplicación de la subsanación voluntaria. Sobre el particular, sin perjuicio de que dicha decisión jurisdiccional no constituye precedente vinculante, debe señalarse que el Osiptel no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se encuentra supeditado a las obligaciones analizadas en cada caso en concreto, considerando sus particularidades. En el presente PAS, la decisión del TRASU de considerar que no resulta aplicable la subsanación voluntaria, al no haberse acreditado el cese de la conducta infractora en la totalidad de los casos y considerando que se trata de materias vinculadas con aspectos que afectan la prestación del servicio en los que no es posible aplicar la reversión de los efectos de la conducta infractora, se encuentra en conformidad a lo regulado en el TUO de la LPAG y el artículo 5 del RGIS, no habiéndose exigido condición adicional alguna a lo previsto en dicho marco normativo. Adicionalmente, resulta pertinente agregar que, la disposición normativa cuestionada en el proceso judicial aludido por TELEFÓNICA, se trata del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería 7, el cual versa sobre obligaciones e infracciones respecto de otro sector supervisado, cuya naturaleza es distinta al mercado de las telecomunicaciones; motivo por el cual no cabe aplicar lo resuelto en dicha sentencia en este procedimiento sancionador. En función de todo lo expuesto, en el presente caso no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria establecido en el artículo 257 del TUO de la LPAG. 3.3 Respecto a la presunta vulneración del principio de Razonabilidad TELEFÓNICA argumenta que, resulta contrario al Principio de Razonabilidad pretender sancionar por el supuesto incumplimiento imputado, cuando se trata de un proceso que implica el uso de medios tecnológicos, el cual requiere el acceso a un aplicativo, por lo que no resulta viable establecer la ejecución de un proceso sin la existencia de un margen de error. Sobre el particular, de la revisión de la RESOLUCIÓN 26, se advierte que la Primera Instancia efectuó la evaluación de los parámetros del Test de Razonabilidad, concluyendo que, al generarse una demora en el cumplimiento de una resolución del TRASU, se vulnera el derecho de los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones. Del mismo modo, se descartó la