TEXTO PAGINA: 33
Pág. 160071 NORMAS LEGALES Lima, viernes 22 de mayo de 1998 estableciendo como criterio interpretativo que el ámbito de protección de las normas sobre publicidad comercial se encuentra dirigido a la tutela de los "consumidores razonables". 5 Bajo este criterio, un "consumidor razonable" es aquella persona que se desenvuelve en el mercado con diligencia ordinaria a fin de tomar decisiones prudentes. En este sentido, antes de tomar decisiones de consumo, adopta precauciones comúnmente razonables y se informa adecuadamente acerca de los bienes y servicios que le ofrecen los proveedores. Sin embargo, no se trata de un consumidor que antes de tomar su decisión de consumo busque información de todos y cada uno de los productos que se distribuyen en el mercado o que sea considerado un experto respecto de los bienes y servicios que adquiere, ni se trata de un consumidor que realiza un análisis complejo y alambicado de los anuncios, sino más bien, se trata de un consumidor que realiza una apreciación superficial de los anuncios que se difunden en el mercado, dándole a las palabras frases y oraciones y lo que éstas sugieren, un sentido común, una interpretación natural. 6 1.2.Prohibición del control previo de la publicidad La Administración Pública sustituye la fiscalización previa por la fiscalización posterior7; por lo que la supervisión de la publicidad sólo podrá realizarse con posterioridad a la difusión de los anuncios; correspondiendo esta tarea, en forma exclusiva y excluyente, a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, siendo nula cualquier sanción dispuesta por un órgano del Estado que contravenga lo señalado en dicha norma8; lo cual incluye la publicidad comercial de medicamentos y recursos terapéuticos naturales de venta con y sin receta médica. 1.3El principio de veracidad, el uso del humor, la fantasía, la exageración y apreciaciones subjetivas del anunciante De acuerdo con el principio de veracidad, los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Al respecto, el Artículo 71º de la Ley General de Salud9 dispone que la información contenida en la publicidad de los productos farmacéuticos en general, debe de arreglarse a lo autorizado en el Registro Sanitario. El Principio de Veracidad10 se orienta a proteger a los consumidores de la asimetría informativa11 en que se encuentran dentro del mercado. Por este motivo, es deber de la Comisión supervisar que la información contenida en los anuncios que se difunden en el mercado sea veraz. Para ello, la Comisión ha establecido en reiterados precedentes administrativos que tanto el respeto a la libre y leal competencia como el interés colectivo de los consumidores exige que: • Los anunciantes estén en capacidad de acreditar, a través de medios probatorios idóneos, la veracidad de las afirmaciones objetivas que se encuentren referidas a las propiedades terapéuticas, efectos benéficos y demás caracterís- ticas del producto farmacéutico12 que difunden por medio de sus anuncios, pues éstas sirven de sustento a las decisiones de consumo que adopta el público y/o el profesional de salud. • Los anunciantes tienen el deber de contar con todo el sustento probatorio que acredite adecuadamente las características objetivas atribuidas en sus anuncios a los productos farmacéuticos promocionados, antes de lanzar una campaña publicitaria. 5 En el caso de los medicamentos y recursos terapéuticos naturales de venta sin receta médica, el consumidor razonable coincide con el consumidor final que se informa por diversos medios - entre ellos la publicidad - antes de adquirir un producto de esta naturaleza. Por otro lado, en el caso de los medicamentos y recursos terapéuticos naturales cuya condición de venta es con receta médica, el consumidor razonable es el profesional de la salud, el mismo que es un consumidor informado, y que receta o prescribe estos productos en atención a un análisis beneficio-riesgo de cada producto en relación al paciente de que se trate. En ese mismo orden de ideas la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi en el Expediente Nº 134-96-C.C.D., seguido por BRISTOL - MYERS SQUIBB PERU S.A. contra TECNOFARMA S.A., ha señalado expresamente que dadas las características de este consumidor, la probabilidad de engaño es baja en comparación con los consumidores de la publicidad de los productos de venta sin receta médica. 6 Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el Tribunal del INDECOPI ha establecido como precedente de observancia obligatoria, que "los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas, prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio publicitario, una posición prudente antes que ingenua al considerar las expresiones en él contenidas como testimonio de parte de quien pretende inducirlo a consumir un bien o servicio..." (Resolución Nº 052-96-TRI-SDC, Expediente Nº 187-C.P.C.D., seguido DE OFICIO contra LIOFILIZADORA DEL PACIFICO S.R.Ltda., OMNIAGRO S.A. y CUARZO PUBLICIDAD S.A.) 7 Ley Nº 25035: Artículo 4º.- "A efectos de lo dispuesto en el presente capítulo la Administración Pública sustituye la fiscalización previa por la fiscalización posterior. La forma en que ésta se lleva a cabo, así como las acciones y sanciones a que dé lugar, será establecidas por el Reglamento." 8 Decreto Legislativo Nº 691: Artículo 29º.- "A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo, todos los organismos integrantes del Estado quedan impedidos de aplicar sanciones en materia de publicidad comercial, debiendo denunciar ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal las infracciones a las normas de publicidad que conozcan en el área de su competencia, a fin de que este órgano proceda a imponer las sanciones que legalmente correspondan. Está prohibido el control previo de la publicidad en cualquier área o sector de la actividad económica sin excepción. La fiscalización de los anuncios, en todos los casos, sólo podrá realizarse con posterioridad a la difusión de éstos. Es nula cualquier sanción dispuesta por un órgano del Estado que contravenga lo señalado en el presente artículo." 9 Ley Nº 26842 Artículo 71º.- "...La información contenida en la publicidad de los productos farmacéuticos en general, debe arreglarse a lo autorizado en el Registro Sanitario." 10 Decreto Legislativo Nº 691: "Artículo 4º.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta". 11 La asimetría informativa es la situación en la cual los proveedores de bienes y servicios, por su organización empresarial y su experiencia en el mercado, manejan la información referida a sus productos y los de su competencia - formas de producción, materias primas, características del producto, riesgos, ventajas y otros factores involucrados en sus procesos productivos - mientras que los consumidores y/o los profesionales de la salud no cuentan con dicha información. Sin embargo, parte de esta información resulta relevante para el consumidor y/o los profesionales de la salud, por cuanto, en base a ella, tomará una decisión de consumo adecuada a sus necesidades e intereses o, prescribirán en forma más adecuada el medicamento respectivo; ello determina que tenga que incurrir en costos para acceder a dicha información que se incrementarán cuanto mayor sea la cantidad de información que necesiten adquirir para tomar una decisión eficiente. Por eso los anunciantes deben incluir en sus anuncios la información relevante de los productos que publicitan dentro del contexto del mensaje publicitado. 12 Ver: Resolución Nº 014-97-TDC del 17 de enero de 1997. "Para la aplicación del principio de veracidad contenido en el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, debe distinguirse en qué casos un afirmación queda sujeta a la obligación del anunciante de probar su veracidad conforme a lo dispuesto en el Artículo 15º del mencionado Decreto Legislativo y en qué casos no existe tal obligación. Ello depende de cómo es percibida una afirmación por un consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen información que puede ser considerada como objetivamente verificable por un consumidor en los términos expuestos, están sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables, no están sujetas a comprobación."