TEXTO PAGINA: 34
Pág. 200936 NORMAS LEGALES Lima, jueves 5 de abril de 2001 como en efecto ha ocurrido en la gran mayoría de procesos electorales. Considera el Tribunal que en el momento actual es relativa la gravedad e inminencia del peligro de desór- denes públicos, comparados al valor de la oportunidad para pensar, expresarse e informarse, derechos éstos que tienen los ciudadanos especialmente durante los procesos electorales, pues se trata de hechos en cuya formación han contribuido los propios ciudadanos y cu- yos resultados interesan a todos ellos. No habría, pues, proporción entre el grado de peligro y el recorte al derecho de acceso a la información que tienen los ciuda- danos. El juez norteamericano Holmes, en el caso “Schenck vs. United States”, propició la doctrina del peligro “claro e inmediato”. Señaló que el Estado no tiene razón en “matar una mosca con cañonazos”, restringiendo el dere- cho a la información por una lejana posibilidad de desor- den público. La dosis de peligro al orden público que entraña la difusión de las proyecciones, en verdad, no justifica la restricción a derechos tan importantes como la libertad de expresión e información. El eventual peligro de que la población se confunda y promueva el desorden, puede, por lo demás, prevenirse: bastaría exigir que las encues- tadoras adviertan previamente al público que la infor- mación que divulgan no es exacta, y que puede ser distinta de los resultados oficiales. Es cierto, por un lado, que la Constitución no garan- tiza el derecho a expresarse y a informarse en todo tiempo, en cualquier lugar y de cualquier manera. El Principio de Unidad obliga a que el ejercicio de esos derechos se armonice con el de otros derechos y bienes también fundamentales, entre ellos el orden público interno (Artículo 44º). Pero también es verdad que los derechos a la libre expresión y a la información tienen un rol estructural en el funcionamiento de la Democracia, ya que ésta no puede existir sin una auténtica comunica- ción pública libre. Por eso, tales derechos ocupan un lugar privilegiado en la pirámide de Principios Constitu- cionales. Esto, el Tribunal lo interpreta en el sentido que si se pretende una restricción a esos derechos, se debe exigir a la ley restrictiva algo más que una mera “racio- nalidad” en su necesidad: esta necesidad debe ser impe- riosa y urgente. El Tribunal opina que la “necesidad” de retrasar la divulgación de las proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales no es una necesidad social, susceptible de justificar la limitación del ejercicio de los derechos privilegiados a la libre expresión y a la información. Desde este punto de vista, no es respetuosa del Principio Constitucional de Razonabilidad ni al de Proporcionabilidad. 10. Además, señala el Congreso de la República que la norma, de un lado, pretende reducir la influencia que las proyecciones señaladas pueden ejercer en el ánimo y en el comportamiento de los ciudadanos, y a evitar, de otro, que la ONPE sufra presiones de las agrupaciones políticas y de los medios de comunicación. No se comprende entonces, por qué se permite el muestreo de las actas electorales y su divulgación numé- rica sin proyecciones, cuando éstas no agregan nada a los datos proporcionados por el muestreo de actas, como no sea la simple aplicación, a las mismas, de elementales reglas matemáticas al alcance de cualquiera. No se comprende, tampoco, por qué la norma impugnada per- mite divulgar los resultados de las actas electorales y sus proyecciones a las 22.00 horas, aún en el caso que la ONPE no haya efectuado el primer conteo rápido. Los medios de difusión pueden, a esa hora, informar a los ciudadanos de quién o quiénes son los ganadores de las elecciones, y también sería posible la temida presión de los grupos políticos y de los medios de prensa sobre la ONPE. Este argumento se refuerza si, como señaló la Defensoría del Pueblo en la Vista de la Causa, la ONPE no realizará el conteo rápido en las próximas elecciones. Lo que temió el legislador, según parece, es el impacto comunicativo del muestreo de las actas electorales, me- jor dicho: de las consiguientes proyecciones. Pero ello no constituye un objetivo legítimo ni suficiente para prohi- bir su difusión, salvo que el Congreso demuestre que se trata de un peligro grave e inminente, lo cual ya se ha descartado. Por lo demás, las otras razones que dieron origen a la ley que modificó el Artículo 191º de la Ley Orgánica Electoral no subsisten hoy día, por lo que no deben ser utilizados para justificar la norma.11. Conviene agregar otro tipo de consideraciones: Si bien no se discute el propósito del Congreso de la Repú- blica de proteger la credibilidad de las instituciones del sistema, entre ellas la ONPE, ello sería razonable siem- pre que la ONPE -o cualquier otra institución guberna- mental- la mereciera. Por eso, es importante que los ciudadanos puedan estar informados a través de otras vías, no sólo para fiscalizar a la ONPE, sino también para exigir explicaciones a ella o a las empresas encues- tadoras, en caso difieran en los resultados. Por tanto, concluimos: la adopción de la medida limitadora que se ha cuestionado resulta excesiva y no tolerable en un régimen democrático, donde la libertad de informar sólo puede ser limitada en la medida de lo estrictamente debido. Las encuestas y su difusión y proyección constituyen un importante elemento para conocer lo que piensa un sector de la sociedad, y como tales, representan un medio válido para la formación de una opinión pública, a la vez de representar también un importante mecanismo de control sobre la actuación de los organismos responsables del proceso electoral, y en esa medida, de la propia transparencia del proceso elec- toral. 12. Estima el Tribunal Constitucional que la norma impugnada afecta el principio de igualdad consagrado por el Artículo 2º inciso 2) de la Constitución y en el Artículo 26º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En efecto, de conformidad con la norma impugnada, durante el período comprendido entre las cuatro de la tarde y las diez de la noche, no es posible la proyección de encuestas, ya sea cuando éstas se basen en las actas electorales o, pudiendo interpretarse también, en las denominadas encuestas “a boca de urna”. Aunque resulte obvio señalarlo, esta prohibición se circunscribe al territorio del Estado peruano, y no alcanza a las proyecciones difundidas en medios de prensa de Estados extranjeros; por lo tanto, la información de proyecciones difundidas por dichos medios podrá ser obtenida a través del “internet” o de televisión por cable; de este modo, la prohibición establecida por la norma impugnada, ten- dría como resultado que determinado sector de la pobla- ción –el minoritario- pueda acceder a estos medios, aún privilegiados, y el otro –el mayoritario- que no pueda efectuarlo. La circunstancia que determinará que el ciudadano pueda incluirse dentro de uno u otro sector es, fundamentalmente, al margen de otros factores aleato- rios, su condición o posibilidad económica y, además cultural, en el caso del acceso a internet; económica, en tanto el acceso a dichos medios (televisión por cable e internet) supone el pago de servicios cuyas tarifas no están precisamente al alcance de la capacidad económi- ca de la totalidad de la población; cultural, porque el acceso a internet exige un mínimo de aprestamiento técnico o capacitación del que carecen aún grandes sec- tores de la población peruana, teniendo en cuenta a tal efecto el predominante “analfabetismo informático” del que ésta aún padece. Planteado en estos términos, el problema constitucional consiste en que el acceso a la información mencionada (el derecho a la información) se ve condicionado por el acceso (o no) a determinados medios de comunicación (internet y televisión por cable), lo cual, a su vez, estará supeditado a las condiciones económicas y culturales de cada persona. En razón de lo expuesto, el Tribunal considera que el segundo párrafo del Artículo 191º de la Ley Orgánica de Elecciones, modificado por el Artículo 17 de la Ley Nº 27369, es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionabilidad que se derivan del principio del Estado Democrático de Derecho, y a los derechos consti- tucionales reconocidos en los incisos 2) y 4) del Artículo 2º de la Constitución; dejando subsistente la limitación de difundir cualquier información relacionada a la vota- ción hasta la hora del cierre de la misma. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitu- cional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado, y su Ley Orgánica, FALLA: Declarando FUNDADA , en parte, la demanda inter- puesta por el Defensor del Pueblo Encargado y, en con- secuencia, INCONSTITUCIONAL el segundo párrafo del Artículo 191º de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, modificado por el Artículo 17º de la Ley Nº 27369, en el extremo que dispone: