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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G36/G30/G32/G31/G31 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, miércoles 21 de enero de 2004 aprobación de acuerdo al artículo 38º de las Normas de Interconexión antes citado. Asimismo, se hace expresa referencia a la cláusula cuar- ta del contrato de interconexión – aprobado por Resolu- ción de Gerencia General Nº 052-2001-GG/OSIPTEL que dispone que los acuerdos relacionados con la prestación de servicios adicionales, conexos o complementarios rela- tivos a la interconexión se encuentran sujetos a la supervi- sión y aprobación de OSIPTEL. 2.2. Aplicación del principio de subsidiariedadBellSouth sostiene que la actuación de OSIPTEL es subsi- diaria y sólo procede en aquellos supuestos en los que el merca- do y los mecanismos de libre competencia no son adecuados para satisfacer los intereses de los usuarios y los competidores (7). Asimismo, considera que (i) no se requiere de un contrato de interconexión y los operadores son libres de proveer el servicio a sus usuarios dentro de su red o de restringir esta posibilidad y (ii) el servicio de intercambio de mensajes cortos se trata de un ser- vicio público de telecomunicaciones sujeto a supervisión y no a regulación (8) (9). El artículo 11º del Reglamento de OSIPTEL establece lo si- guiente: "La actuación del OSIPTEL es subsidiaria y sólo proce- de en aquellos supuestos en los que el mercado y los mecanis- mos de libre competencia no sean adecuados para la satisfac- ción de los intereses de los usuarios y de los competidores" . OSIPTEL advierte que (i) dadas las condiciones actua- les de prestación de los servicios móviles, la comunica- ción no se limita a la transmisión de voz sino además se transmiten datos en general, dentro de la tecnología exis- tente, y (ii) el desarrollo tecnológico permitirá que existan mayores prestaciones a los usuarios que involucren co- municación entre estos, dentro de la red de su operador como con usuarios de la red de otros operadores. En ese sentido, OSIPTEL tiene que garantizar que las distintas modalidades de comunicación - con la tecnología disponible - entre los usuarios de las distintas redes de los operadores no se limiten por la falta de acuerdo de los ope- radores o que existan acuerdos que excluyan a los usua- rios de un determinado operador, por circunstancias o ra- zones que la normativa ha prohibido. Así, si bien en este caso concreto las partes han sus- crito libremente un acuerdo generando beneficios a sus usuarios, OSIPTEL ha actuado considerando que el mer- cado y los mecanismos de libre competencia no son sufi- cientes para satisfacer los intereses de todos los usuarios de los servicios públicos móviles. En otras palabras, aún se pueden presentar situaciones ineficientes y con pérdi- da de beneficios para la sociedad en su conjunto. Cabe resaltar que de no existir contratos de interconexión para el intercambio de mensajes cortos entre los operadores de los servicios móviles se perderían los beneficios de las externalidades positivas de red y en consecuencia, se pro- duce pérdida de eficiencia social. En consecuencia, este Consejo Directivo considera que sí existe justificación desde el punto de vista regulatorio para emitir pronunciamiento respecto del acuerdo para el intercambio de mensajes de texto bajo el marco de interco- nexión y; no existe una afectación al principio de subsidia- riedad u otro principio contenido en el Reglamento de OSIP- TEL y que rija la práctica regulatoria. Por otro lado, este Consejo Directivo discrepa con rela- ción de lo manifestado por BellSouth respecto que no resul- ta adecuado que OSIPTEL haya aprobado el acuerdo co- mercial sin que las partes involucradas lo hayan solicitado. Al respecto, el artículo 44º de las Normas de Interco- nexión(10 ) establece la obligación de las empresas operado- ras de presentar a OSIPTEL para su pronunciamiento sus acuerdos de interconexión. OSIPTEL ha advertido que el acuerdo suscrito contiene disposiciones sujetas a las Nor- mas de Interconexión, y en consecuencia, resultaba nece- sario que emita pronunciamiento. No se puede afirmar que la aprobación de los contratos de interconexión sólo se presentará cuando medie solici- tud expresa del operador o de los operadores en ese sen- tido, pues, ello limitaría la actuación del regulador respecto a garantizar el cumplimiento de la normativa de interco- nexión - en especial los artículos 38º y 44º - que exige que todo acuerdo de interconexión requiere de aprobación. En ese sentido, el regulador se encuentra plenamente facultado a solicitar los acuerdos de interconexión que ha- yan suscrito los operadores y que no lo hayan presentado para aprobación, así como para emitir pronunciamiento, aúncuando - luego de presentado - expresamente las partes no hayan solicitado su aprobación. Por los fundamentos expuestos en la presente resolu- ción, debe declararse Infundado el recurso de apelación interpuesto por BellSouth. En aplicación de las funciones previstas en el Regla- mento General de OSIPTEL y estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSIPTEL en su sesión Nº 191; SE RESUELVE:Artículo 1º.- Declarar Infundado el recurso de apela- ción interpuesto por BellSouth Perú S.A. contra la Resolu- ción de Gerencia General Nº 397-2003-GG/OSIPTEL, que aprueba el Acuerdo de Interconexión suscrito entre las empresas BellSouth Perú S.A. y Tim Perú S.A., dentro del marco de relación de interconexión aprobada mediante Resolución de Gerencia General Nº 052-2001-GG/OSIP- TEL, para la interoperabilidad del servicio de mensajes cortos de texto (SMS) y su Anexo Técnico. Artículo 2º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa y Servicio al Usuario la notificación de la pre- sente resolución a BellSouth Perú S.A.A. y Tim Perú S.A.C. Regístrese, comuníquese y publíquese.EDWIN SAN ROMÁN ZUBIZARRETA Presidente del Consejo Directivo 7 Tim de forma similar considera que si bien el regulador tiene la facultad de intervenir, en el presente caso no existe justificación para una intervención regulatoria. Hace expresa referencia al principio de subsidiariedad señala- do en el Reglamento de OSIPTEL. 8 En el mismo sentido, Tim sostiene que los tres operadores móviles han llegado de modo libre y voluntario a un acuerdo. Considera que es un bue- na práctica regulatoria que ante la introducción de nuevos servicios se ob- serve por un período razonable el desempeño en el mercado en un contex- to desregulado. 9 Tim manifiesta que la cooperación entre operadores conectados para fijar cargos de acceso a través de acuerdos comerciales es muy común en diversas industrias, señalando el caso de las tarjetas de crédito y del NAP (Network Access Point). Este organismo considera que este tipo de acuer- do de cooperación entre operadores competidores resultan beneficiosos para el mercado. Debe resaltarse que el acuerdo respecto del cual la Ge- rencia General emite pronunciamiento tiene características especiales - posibilita la comunicación entre usuarios de dos redes de servicios públi- cos de telecomunicaciones - que la distinguen de los acuerdos citados por Tim. Este acuerdo se encuentra dentro del marco establecido por las Nor- mas de Interconexión. Por otro lado, si bien es importante tomar como referencia la experiencia internacional - tal como lo señala Tim - debe te- nerse en cuenta que las Normas de Interconexión han previsto de una manera amplia qué tipo de relaciones jurídicas deben ser tratadas como interconexión, encontrándose dentro de ellas el acuerdo suscrito por Bell- South y Tim. 10"Artículo 44º.- Producido el acuerdo de interconexión, las partes procede- rán a suscribir el contrato de interconexión y cualquiera de ellas lo presen- tará a OSIPTEL para su pronunciamiento con una anticipación no menor de treinta y cinco (35) días a la fecha prevista para la entrada en vigencia de dicho contrato. La entrada en vigencia del contrato se entenderá prorro- gada por el término necesario de modo que el OSIPTEL disponga del plazo previsto en este artículo, contado a partir de su presentación, para emitir su decisión respecto de la aprobación del contrato o de la incorporación de observaciones. El OSIPTEL podrá solicitar a las partes la información adicional que requierapara evaluar el contrato de interconexión que sea sometido a su aprobación, fijando un plazo para su presentación. El plazo fijado en la primera parte de este artículo se extenderá por un tiempo igual al de la demora en que incurra uno o ambos operadores en proporcionar la información que se les hubiese solicitado. Antes de la fecha prevista en el respectivo contrato para su entrada en vigencia, el OSIPTEL emitirá un pronunciamiento escrito que exprese su conformidad con el documento, o expedirá las modificaciones o adiciones que estime necesarias, las mismas que serán obligatoriamente incorpora- das al contrato, trátese de aspectos técnicos y/o de condiciones económi- cas del mismo." 01017