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PÆg. 279769 NORMAS LEGALES Lima, viernes 5 de noviembre de 2004 Luz del Sur S.A.A señala que el Consejo Directivo ha variado los criterios utilizados en las Regulaciones de lasTarifas de Distribución Eléctrica de 1997 y 2001 sin haberpreviamente cumplido con lo establecido en el último pá-rrafo del artículo 4º y en el artículo 7º de la Ley de Trans-parencia y Simplificación de los Procedimientos Regula-torios de Tarifas; según los cuales, manifiesta el recurren-te, toda disposición que pudiera tener implicancia en elproceso tarifario debe ser publicada en el Diario Oficial ElPeruano bajo sanción de nulidad; y, en los casos en quese haya producido una variación en los criterios tarifariosvigentes el Organismo Regulador está previamente obli-gado a la publicación de tales variaciones, a realizar au-diencias públicas donde sustente y exponga los nuevoscriterios tarifarios. Agrega el recurrente que de las defi-ciencias de forma indicadas se desprende que los TDRson nulos de pleno derecho en los extremos que varíanlos criterios tarifarios respecto de las Regulaciones de lasTarifas de Distribución Eléctrica de 1997 y 2001, al estarincursos en el artículo 4º de la Ley de Transparencia ySimplificación de los Procedimientos Regulatorios y el ar-tículo 10º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Ad-ministrativo General (en adelante LPAG); Que, respecto a las deficiencias de fondo, señala el recurrente en el petitorio de su recurso que solicita alConsejo Directivo que orientando su acción a los princi-pios de transparencia e imparcialidad previstos en losartículos 8º y 9º del Reglamento General del OSINERG,en virtud de los cuales debe adoptar sus decisiones de talmanera que los criterios sean conocibles y predeciblespor los administrados, aplicando para ello las normas le-gales vigentes, revise y corrija los criterios regulatorioscontenidos en los TDR respecto a los niveles de sobre-carga de las redes (párrafo décimo y tercer punto deltercer párrafo de los TDR:), la calidad del servicio (cuartopunto del tercer párrafo de los TDR y Anexo 2 de los TDR)y el nivel de tensión óptimo (punto 6.1.4 de los TDR); Que, en el sustento de las deficiencias de fondo, Luz del Sur S.A.A. señala en el tema de niveles de sobrecargaque de acuerdo a los artículos 76º y 31º inciso b) de laLCE los concesionarios de distribución deben diseñar,operar y mantener su infraestructura de manera diligentepara que su estado de conservación no se deteriore porun uso indebido o subestándar, que eventualmente puedagenerar fallas en sus sistemas y afectar la calidad delservicio y que si bien las redes se pueden operar encondiciones de sobrecarga admitidas ello no puede califi-carse como un acto estándar pues los equipos eléctricosse diseñan para actuar sin fallas en condiciones norma-les y sólo en casos de contingencia se les puede sobre-exigir, por lo que la empresa modelo debe tener un siste-ma eficiente de tal manera que sus redes estén prepara-das para respaldarse entre sí en condiciones de contin-gencia, lo que no podría ocurrir si su operación normal serealiza en situación de contingencia y que una empresaideal no puede admitir condiciones de sobrecarga; Que, en cuanto a las deficiencias de fondo relaciona- das con el cumplimiento de calidad, señala la impugnan-te que de acuerdo a los TDR la empresa modelo puederesultar dimensionada para que no cumpla con las con-diciones de calidad de servicio si resultara más econó-mico el pago de penalizaciones y compensaciones a losusuarios y que dicha incongruencia viola el principio deimparcialidad de toda acción de OSINERG previsto en elartículo 9º de su Reglamento General pues sectores deusuarios se verían afectados con restricciones a la con-tinuidad y confiabilidad del servicio eléctrico por razonestarifarias, desnaturalizándose el concepto de empresamodelo que busca el beneficio del 100% de la clientela; Que, en cuanto a las deficiencias de fondo sobre el nivel de tensión óptimo, indica el recurrente que de acuer-do al artículo 77° de la LCE la empresa modelo no debeser una visión utópica de la realidad, sino reflejar la tec-nología que facultan las normas técnicas nacionales a laempresa real tales como los niveles de tensión que ad-mite el Código Nacional de Electricidad; Que, agrega Luz del Sur S.A.A. que ve con preocupa- ción que se haya eliminado de los requisitos que debencumplir los modelos matemáticos desarrollados, el crite-rio de tomar en cuenta el futuro crecimiento de la red y lademanda y que ello implicaría que la tarifa no va a recono-cer las inversiones que se planifiquen de acuerdo a la dotación de nuevos suministros o de ampliación de po-tencia contratada ni de proyección de crecimiento de lademanda no obstante a que el concesionario está obliga-do por norma expresa a otorgar a todo solicitante la facti-bilidad eléctrica y fijar el punto de diseño de las respecti-vas obras con una validez de dos años lo que implicacontar con una capacidad de reserva para el crecimientode la demanda, resultando inaceptable técnica y econó-micamente que el dimensionamiento de la red se realicepara la demanda del año base exclusivamente; 2.2 Análisis del OSINERGQue, los TDR son los lineamientos que deben consi- derarse para la elaboración del estudio de costos del VAD.El artículo 67º del Decreto Ley Nº 25844, Ley de Conce-siones Eléctricas (en adelante LCE) dispone que los com-ponentes del VAD se calculen mediante estudios de cos-tos encargados por los concesionarios de distribución aempresas consultoras precalificadas por OSINERG, co-rrespondiéndole al OSINERG elaborar los TDR corres-pondientes y supervisar el avance de dichos estudios; Que, por su parte, el artículo 153º del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por Decre-to Supremo Nº 009-93-EM (en adelante el RLCE), dispo-ne que antes de seis meses de concluir el período devigencia de las tarifas de distribución 1, la Comisión (hoy OSINERG) deberá poner en conocimiento de las em- presas de distribución los términos de referencia (TDR)para la ejecución del estudio de costos, la definición delos Sectores de Distribución Típicos y la relación deempresas consultoras precalificadas; Que, como puede apreciarse de la norma citada, los TDR no se aprueban con resolución ni constituyen al-gún tipo de acto administrativo que sea objeto de impug-nación, debiendo tenerse presente que con dichos TDRno se está fijando la tarifa; Que, según lo establecido en el artículo 206º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General(LPAG), sólo son impugnables los actos definitivos queponen fin a la instancia y los actos de trámite que determi-nen la imposibilidad de continuar el procedimiento o pro-duzcan idefensión. La contradicción a los restantes actosde trámite deberá alegarse por los interesados para suconsideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo ; Que, los TDR no constituyen en forma alguna un acto que ponga fin a la instancia (procedimiento tarifa-rio), ni mucho menos un acto de trámite que imposibilitecontinuar el procedimiento o cause indefensión del ad-ministrado, toda vez que Luz del Sur podrá hacer valersu derecho de impugnación contra la resolución que fijela tarifa. Caso contrario, si la impugnación se admitieradesde la aprobación de los TDR, estaríamos frente auna impugnación anticipada de la futura tarifa; Que, es por ello que la LCE y el RLCE (artículos 67º y 153º respectivamente) ni siquiera insinúan la posibilidadque puedan impugnarse los TDR, ni que éstos sean ma-teria de una Resolución Tarifaria sujeta a impugnación. Loque sucede es que el sentido de la norma es que lasempresas distribuidoras contraten empresas consulto-ras por encargo del organismo regulador y no que aque-llas puedan intervenir o cuestionar aquello que debe sermateria del estudio, toda vez que sus cuestionamientospodrá ejercerlos contra la Resolución que fije la tarifa; 1Actualmente se viene haciendo con casi con 1 año de anticipación, según lo prevé el Anexo C de la Norma Procedimiento para Fijación de Precios Regu- lados, aprobado por resolución OSINERG Nº 0001-2003-OS/CD, concordantecon la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedi- mientos Regulatorios de Tarifas, toda vez que esta Ley estableció procedi- mientos con prepublicaciones y realizaciones de audiencias públicas para lafijación tarifaria que tácticamente implican que la comunicación a que se re- fiere el artículo 153° del RLCE deba efectuarse con aproximadamente un año de anticipación al vencimiento de la tarifa de distribución, para que el nuevoproceso tarifario pueda concluir oportunamente.