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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 22 de agosto de 2007 352000 que le da preferencia absoluta de uso a Yanacocha, quien tiene entre sus planes de desarrollo de largo plazo, nuevos proyectos que exigen una mayor energía, lo que colmatará su sistema. 2.31 Que, asimismo, CONENHUA precisó que su sistema de transmisión Trujillo Norte - Cajamarca Norte fue desarrollado por un convenio suscrito con Yanacocha a través de un contrato take or pay, debido a que a largo plazo desea contar con una transmisión segura y económica de hasta 150 MW. Agrega, que si bien inicialmente Minera Yanacocha requerirá una demanda máxima de 30 MW, a la fecha ésta asciende a 46 MW. La ampliación de sus instalaciones (Gold Mill) para el tratamiento de minerales transicionales, incrementarán la demanda a inicios del año 2008 a niveles de 70 MW, y alrededor del año 2010, momento en que se estaría iniciando la explotación de los sulfuros, alcanzará los 150 MW. 2.32 Que, fi nalmente, CONENHUA indica que si bien tiene la disponibilidad física de transmisión, ante la eventualidad de la colmatación de sus facilidades por requerimiento de Yanacocha, La Cima debe tener una solución alternativa al respecto. 2.33 Que, de lo expuesto se comprueba que existe una negativa de la empresa CONENHUA a brindar el acceso a sus instalaciones, en la medida que la condiciona a la preferencia de uso que tendría Yanacocha, en virtud del contrato suscrito entre ambas. 2.34 Que, en la medida que se ha comprobado la negativa de CONENHUA de brindar el acceso a sus redes a La Cima, corresponde determinar si esta es justi fi cada. En efecto, CONENHUA sustenta su negativa en la existencia de un compromiso con Yanacocha por la capacidad de sus instalaciones (Contrato Take or Pay). 2.35 Que, en dicho contrato, suscrito el 27 de noviembre de 2000, se establece las reglas y condiciones para la prestación por CONENHUA a Yanacocha del Servicio de Transmisión para atender la demanda requerida por la última de 150 MW durante un plazo mínimo de 10 años. Este plazo de vigencia es contado a partir de la fecha de inicio del servicio, la que se previó desde el 31 de octubre de 2001. Asimismo, se previó que los pagos mensuales que Yanacocha realice a CONEHUA serán en la modalidad Take or Pay por una demanda de hasta 150 MW contratada. Es decir, Yanacocha deberá pagar aún cuando no consuma electricidad o no haga uso del servicio de transmisión. 2.36 Que, al respecto, debe determinarse si la normativa que regula el Libre Acceso a las Redes en el sector eléctrico permite condicionar el acceso a la existencia de este tipo de compromisos. 2.37 Que, sobre el particular, la Ley de Concesiones Eléctricas, su reglamento, la Ley 28832 y el Reglamento de Transmisión no contienen disposiciones que establezcan este tipo de condicionamiento para el acceso a las redes. El artículo 33º de la Ley de Concesiones Eléctricas (vigente desde diciembre de 1999, es decir, exigible al momento de la celebración del contrato Conenhua - Yanacocha) señala que los concesionarios de transmisión (como CONENHUA) están obligados a permitir la utilización de sus sistemas por parte de terceros, quienes deberán asumir los costos de ampliación a realizarse en caso necesario, y las compensaciones por el uso, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de la Ley. 2.38 Por su parte, el artículo 62º de la Ley de Concesiones Eléctricas establece los pagos que corresponde por el uso de las redes y la potestad de OSINERGMIN de resolver las discrepancias sobre el libre acceso. Inclusive el artículo 2º de la Ley de Concesiones Eléctricas establece a la transmisión eléctrica como un servicio público de electricidad, siendo éste de utilidad pública. Asimismo, la Ley 28832 no establece restricción alguna para el acceso a los sistemas secundarios de transmisión. Finalmente, el Reglamento de Transmisión garantiza el acceso a los sistemas secundarios de transmisión, como se desprende de su artículo 11º. 2.39 Que, de la redacción de las referidas normas no se desprende que exista posibilidad de establecer exclusividad de uso de las redes a favor de terceros, sino que por el contrario, existe un carácter público en su uso. 2.40 Que, en efecto, de aceptarse que compromisos como el establecido por CONENHUA con Yanacocha (por la que se asegura la capacidad de sus instalaciones) puedan constituirse en una justi fi cación válida o excepción al libre acceso a las redes, signi fi caría desconocer tanto el Principio de Libre Acceso propio de industrias reguladas como las del sector eléctrico, así como el carácter de Servicio Público (artículo 2 de Ley de Concesiones Eléctricas), establecidos ambos por la Ley de Concesiones Eléctricas para las instalaciones de Transmisión Eléctrica. 2.41 Que, de otro lado, la referencia a que la transmisión constituye un servicio público que es de utilidad pública, defi ne concretamente y de manera indubitable que existe un interés público en la transmisión eléctrica, el cual se impone sobre cualquier otro interés privado existente. Esto garantiza que el acceso a las redes de transmisión sea de interés público, el cual es uno de los fi nes del Estado y por ende de importancia vital para éste. 2.42 Que, lo expresado explica porqué la administración de las redes pueda recaer en operadores públicos o privados, lo cual no debe confundirse con la titularidad de la red o propiedad con la exclusividad de uso. La normativa ha establecido obligaciones propias del servicio público, que garantizan su prestación en condiciones de igualdad, independientemente de la propiedad de la red o de la naturaleza jurídica de su propietario u operador. Su acceso es importante en tanto constituye medio de desarrollo de otras actividades, en este caso de otras actividades eléctricas, y en tanto sea un vehículo para el desarrollo de otras actividades que se bene fi cian del servicio mismo, como son los usuarios de suministro eléctrico. 2.43 Que, lo contrario signi fi caría desconocer el carácter público (y no privado) de este tipo de redes y permitiría que cualquier operador de redes (sobre las que recaen las obligaciones de Libre Acceso a Redes) bajo la fi gura de la contratación pueda eximirse de las obligaciones establecidas por la Ley de Concesiones Eléctricas. 2.44 Que, en ese sentido, la existencia de contratos privados no puede constituir un mecanismo de exclusividad y, por tanto, de exclusión para terceros que desean acceder a las redes, no solo porque la normativa excluye toda exclusividad en el uso de las redes, sino porque los contratos privados no pueden constituirse en “islas” que queden fuera del ordenamiento jurídico, más aún si estos afectan el interés público tutelado por la normativa o inclusive pueden atentar derechos de terceros. Esto es pertinente tanto para aquellos contratos suscritos antes o después de la normativa que es transgredida. En la medida que el interés público tutelado por el Estado y que el ordenamiento jurídico recoge se encuentre vulnerado, debe primar su aplicación sobre aquellos contratos privados que los transgreda, ya sea que hayan sido suscritos antes o después de la normativa respectiva. 2.45 Que, la contratación no puede ser concebida como un medio de aislamiento al ordenamiento jurídico ni como instrumento que atente contra derechos reconocidos por esta última, sino que debe ser integrado y “leído” en conjunto (con el ordenamiento jurídico) para garantizar su efi cacia, de lo contrario corresponderá a las autoridades competentes declarar su nulidad. 2.46 Que, fi nalmente sobre este punto, es necesario señalar la función de OSINERGMIN con respecto al marco normativo del sector eléctrico. En efecto, este Organismo tiene como función veri fi car el cumplimiento de la normativa a la que se encuentran sujetas las empresas que realizan actividad eléctrica. En ese sentido, OSINERGMIN exige el cumplimiento de la normativa del sector eléctrico como las que regulan el Libre Acceso a las Redes y, por tanto, no se pronuncia sobre la validez de aquellos acuerdos de naturaleza privada que hayan sido celebrados desconociendo la correspondiente normativa. Esto último deberá ser determinado por la autoridad competente respectiva. 2.47 Que, en ese sentido, el compromiso asumido por CONENHUA (titular de las redes) con respecto a la capacidad de conexión de sus instalaciones (que se encuentran disponibles) no constituye excepción al libre acceso a las redes establecida en la Ley de Concesiones Eléctricas, su Reglamento, la Ley Nº 28832, el Reglamento de Transmisión ni las normas sobre acceso a redes y condiciones de uso, por lo que a fi rmar lo contrario implica una negativa injusti fi cada. SOBRE LA EXISTENCIA DE CAPACIDAD DE CONEXIÓN 2.48 Que, habiéndose determinado que la negativa al mandato de conexión no se encuentra justi fi cada, debemos determinar si en términos del Reglamento de Transmisión (artículo 11º y numeral 1.3 del artículo 1º) existe capacidad de conexión para otorgar el Mandato de Conexión. Esta es entendida como límite máximo de capacidad para inyectar o retirar energía en un determinado nodo del Sistema de