TEXTO PAGINA: 21
NORMAS LEGALES El Peruano Lima, domingo 3 de julio de 2011 445765 su ascenso al interior de la carrera misma. En la STC 00025-2004-PI/TC este Tribunal destacó que el ascenso en la función pública era una posición iusfundamental distinta del acceso o ingreso a la función pública, aún cuando ambas puedan pertenecer a un mismo derecho fundamental [F.J. 43]. Como tal, se trata de un mecanismo mediante el cual se promueve, en este caso, al funcionario judicial al nivel funcional superior en base a los méritos [capacidad e idoneidad] que se pueda observar en su desempeño del cargo mismo. 26. Distinta es la naturaleza del subsistema abierto de acceso a los niveles 2 y 3 de la carrera judicial, que obedece a la exigencia de confi gurar procedimientos orientados a permitir el pleno ejercicio de esa otra posición iusfundamental que es el acceso a la función pública. A diferencia del derecho de ascender, el acceso a la función pública no presupone que quien quiera ejercerla tenga que pertenecer a la carrera judicial. Pero tampoco a la inversa, esto es, que quien pertenezca a ella, por tal circunstancia, se encuentre impedido de ejercer su derecho de acceso a la carrera pública en igualdad de condiciones. 27. En defi nitiva, el ascenso y el acceso son dos situaciones jurídicas distintas que se encuentran relacionadas con el doble status jurídico que cuenta una persona que pertenece a la carrera judicial; que es, por un lado, “juez”, pero, de otro, que no deja de ser “abogado”–, teniendo el Estado, como se sugirió en la STC 00025-2005-PI/TC, una vinculación positiva para con ambas posiciones iusfundamentales, consistente en no menoscabar, restringir o limitar ilegítimamente el ejercicio pleno de ambas facultades de este derecho fundamental. Tal vinculación positiva no vale sólo para prohibir exclusiones indebidas. También se extiende al proceso de evaluación y, en particular, a los criterios que deban considerarse en relación a jueces que forman parte de la carrera judicial que decidan acceder bajo el régimen del subsistema abierto. Aunque su desempeño en el cargo judicial no pueda estar del todo al margen de su evaluación, los criterios en los que se sustente dicha evaluación no pueden ser semejantes de aquellos que se utilicen en el subsistema cerrado. Todos quienes postulan en el subsistema abierto deben ser tratados en igualdad de condiciones. 28. Sea como fuere, al no tratarse de regímenes jurídicos que tengan idénticas propiedades, ni uno ni otro pueden servir como términos de comparación para analizar el trato que reciben los que forman parte del otro grupo. Como repetidamente hemos recordado, no se puede predicar la exigencia de un trato igual en una situación de desigualdad fundada en la existencia de situaciones jurídicas distintas. Por tanto, dado que el tertium comparationis no es adecuado para identificar si en la regulación del artículo 3 de la Ley que aquí se ha analizado existe una intervención al contenido prima facie protegido por el principio-derecho de igualdad jurídica, el Tribunal considera que también este extremo de la demanda debe desestimarse. §3. Sobre la inconstitucionalidad del Proyecto de Reglamento de Concursos del Consejo Nacional de la Magistratura a) Alegatos del demandante 29. La demandante alega que el Consejo Nacional de la Magistratura, con fecha 13 de julio de 2010, ha publicado el proyecto de Reglamento de Concursos, con las Tablas de Puntajes correspondientes. Este proyecto, según se alega, establece “dos tipos diferenciados de Concursos, un Concurso abierto y un Concurso de Ascensos, el mismo que ha procedido (el CNM) a aprobar, legalizando de esta forma que para acceder a la Magistratura existen dos tipos de ciudadanos uno (sic) lleno de privilegios y ventajas para los magistrados titulares y otro lleno de vallas y obstáculos para los abogados libres que postularán en desigualdad de condiciones con los magistrados que tienen la libertad de postular en cualquiera de ambas opciones, en el cual según las Tablas de Puntajes se privilegia la ´experiencia judicial´(…)”. b) Alegatos del Congreso de la República 30. El apoderado del Congreso de la República comparte el criterio de que en el proceso de inconstitucionalidad el control abstracto de constitucionalidad pueda recaer sobre una norma de jerarquía infralegal. Sin embargo, subraya que no resulta aceptable que el objeto de dicho control sea un “proyecto”, pues en nuestro ordenamiento no se ha incorporado el `control previo de constitucionalidad´. Igualmente, sostiene que no es exacto que allí se haya previsto un concurso “lleno de vallas y obstáculos para los abogados libres que postularán en desigualdad de condiciones con los magistrados”. No lo es pues, en su Tabla de Puntajes para la Califi cación Curricular en los procesos de selección de los Jueces Especializados o Mixtos (segundo nivel), se establece un puntaje máximo de 20 puntos para el rubro “A. Grados, Títulos y Estudios Académicos”, 25 para el rubro “B. Capacitación”, 5 para el rubro “Publicaciones” y 50 para el rubro “D. Experiencia Profesional”, posibilitando alcanzar un puntaje total de 100 puntos; de la misma manera que para acceder al nivel 3 de la carrera judicial. c) Consideraciones del Tribunal Constitucional Carece de fundamento procesal la objeción planteada. 31. Este Tribunal, conforme ha señalado en su jurisprudencia, posee competencia para determinar la compatibilidad constitucional de normas de jerarquía infralegal. Así, hemos sostenido que: “puede efectuar(se) el control abstracto de constitucionalidad de una norma de jerarquía infralegal y, así, pronunciarse sobre su validez constitucional, cuando ella es también inconstitucional ‘por conexión o consecuencia’ con la norma de jerarquía legal que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional. Lo anterior en estricta aplicación de lo establecido en el artículo 78º del C.P.Const. y, además, como supuesto adicional, cuando una disposición reproduce el contenido de la norma declarada inconstitucional” [Cfr. STC 00045- 2004-AI/TC, Fundamento jurídico 74]. 32. No obstante, para ello es preciso que, además de haberse declarado la inconstitucionalidad de la disposición que le sirve de fundamento, la norma infralegal pertenezca al ordenamiento jurídico, es decir, se encuentre vigente o haya tenido vigencia. En el presente caso, el Tribunal aprecia, por un lado, que el Proyecto de Reglamento de Concursos publicado por el Consejo Nacional de la Magistratura en julio del 2010 no ha entrado aún en vigor; y por el otro, que tampoco se ha declarado la inconstitucionalidad de la disposición legal que le habría servido de fundamento, por lo que carece de objeto determinar si dicha normativa contraviene, en la forma o en el fondo, la Constitución. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confi ere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda contra el artículo 3 de la Ley 29277. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo referente al Proyecto de Reglamento publicado por el Consejo Nacional de la Magistratura. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ ÁLVAREZ MIRANDA VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ URVIOLA HANI