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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 31 de marzo de 2011 440100 Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por Hidroeléctrica Santa Cruz S.A.C. contra la Res. Nº 012-2011-OS/CD RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN Nº 051-2011-OS/CD Lima, 29 de marzo de 2011 VISTO: El recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Hidroeléctrica Santa Cruz S.A.C contra la Resolución 012-2011-OS/CD, mediante documentos ingresados con Registros Nº 1174 y Nº 1482 a la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria de OSINERGMIN. CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES Que, la Resolución OSINERGMIN Nº 001-2010-OS/CD aprobó la norma “Procedimiento de Cálculo de la Prima para la Generación con Recursos Energéticos Renovables” (en adelante “el Procedimiento”) que detalla los pasos a seguir para la determinación de la Prima asignable a los generadores que utilizan Recursos Energéticos Renovables que resulten adjudicatarios de las licitaciones a que se refi ere el Decreto Legislativo Nº 1002. La mencionada Prima implica un cargo adicional a incorporarse en el Peaje por Conexión al Sistema Principal de Transmisión; Que, como resultado de la aplicación del Procedimiento, como parte del Proceso de Fijación de Precios en Barra para el periodo mayo 2010 – abril 2011, y conforme se detalla en el Informe Nº 0127-2010-GART, se determinó las Primas que se incluyeron en la Resolución OSINERGMIN Nº 079-2010-OS/ CD. Asimismo, la referida Resolución dispuso que se deberá determinar, de conformidad con el Procedimiento el valor del factor de actualización “p” aplicable a los Cargos Unitarios por Generación Adicional. Siendo determinado dicho factor con una periodicidad trimestral; Que, en este sentido, con fecha 29 de enero de 2011, se publicó la Resolución OSINERGMIN Nº 012-2011-OS/CD (en adelante “la Resolución”) que estableció los factores de actualización “p” aplicables entre el 04 de febrero y el 30 de abril de 2011; Que, con fecha 16 de febrero de 2011, la empresa Hidroeléctrica Santa Cruz S.A.C. (en adelante “HSC”), interpuso recurso de reconsideración (en adelante “el Recurso”) contra la Resolución, mediante documentos ingresados con Registros Nº 1174 y Nº 1482 a la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria de OSINERGMIN. 2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN 2.1 Sustento del Petitorio Que, HSC solicita en su recurso, lo siguiente: (i) Que, se cambie el criterio asumido por el Regulador y se le permita ser totalmente libre de comercializar la energía y potencia asociada excedente (luego de haber cumplido su compromiso contractual de entrega de energía adjudicada; (ii) Que, se recalcule el factor de ajuste, a fi n que el mismo asciende a 1,12, y de ese modo se pueda remunerar los intereses pendientes de pago correspondientes al primer año tarifario; Asimismo, la recurrente alega la vulneración al debido procedimiento, según indica por la carencia de motivación. 2.1.1 Potencia Excedente Asociada a la Energía Inyectada en Exceso de la Energía Adjudicada Que, señala HSC que las bases y el contrato de la subasta por energías renovables conducida al amparo del Decreto Legislativo Nº 1002 y su reglamento, promueven las inversiones en la generación de electricidad con el uso de Recursos Energéticos Renovables (RER), mediante la prioridad en el despacho y una tarifa predecible. Al respecto, señala que lo único que HSC ha garantizado al Estado es la energía y en ningún caso la potencia asociada a las inyecciones de energía efectuada en exceso de la energía adjudicada (en adelante “Potencia Adicional”); Que, expresa que incluir el pago por potencia por la Potencia Adicional como pago a cuenta de su Ingreso Garantizado es incorrecto y que ello impediría que la empresa pudiera comercializar libremente con terceros; que no existe estipulación legal o contractual expresa que permita ello; por lo que interpretar lo contrario sería transgredir la buena fe contractual de HSC sin habérsele advertido de esta interpretación contenida en la Resolución, más aún considerando que su contrato se encuentra dentro de un régimen de derecho público; Que, de este modo, continúa indicando, que de acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 1002 y su Reglamento, la energía excedente a la adjudicada puede ser comercializada a su antojo por lo que igualmente su Potencia Asociada debería seguir la misma suerte. Abunda señalando que en el caso del régimen de generación eléctrica regular, la potencia asociada a la energía excedente de los contratos de suministro es de propiedad de los generadores no pudiendo ser asignada a otro agente si es que no media contrato que así lo disponga. 2.1.2. Aplicación de intereses Que, HSC expresa que la Resolución no considera los intereses de ley en cuanto a la liquidación del primer año. Al respecto, expresa que, si bien el procedimiento aprobado por Resolución OSINERGMIN Nº 001-2010-OS/CD no contempla cálculo de intereses para montos adeudados en años tarifarios anteriores, el artículo 6.3.3 de su contrato señala que los saldos impagos de un año tarifario devenguen a una tasa de interés mensual correspondiente a la tasa anual establecida en el Artículo 79º de la Ley de Concesiones Eléctricas; Que, por ello solicita se modifi que el factor de ajuste “beta” aplicable al importe liquidado del primer año tarifario, de modo que ascienda a 1,12. Asimismo, solicita se modifi que el procedimiento aprobado por Resolución OSINERGMIN Nº 001-2010-OS/CD a fi n de que contemple el cálculo de intereses adeudados de años tarifarios anteriores o, en su defecto, se apruebe un nuevo procedimiento. 2.1.3. Sobre la vulneración al debido procedimiento Que, HSC afi rma que las valorizaciones contenidas en la resolución impugnada incumplen lo dispuesto en el Artículo 3º de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), al haberse emitido careciendo de motivación; Que, HSC sostiene, citando al Tribunal Constitucional, que la motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, refi riendo además que “motivar una decisión no solo signifi ca expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta -pero sufi ciente- las razones de hecho y el sustento jurídico que justifi can la decisión tomadas”; Que, considera que, ni en la Resolución, ni en los informes que la motivan, existe ni un solo argumento que permita justifi car la posición asumida por el Regulador, no encontrando fundamento alguno que explique la inobservancia de nuestros intereses legales y la adjudicación de nuestra Potencia Excedente, inexistencia de fundamentos que vicia el contenido de la Resolución. 2.2 Análisis de OSINERGMIN 2.2.1 Potencia Excedente Asociada a la Energía Inyectada en Exceso de la Energía Adjudicada Que, de conformidad con las defi niciones contenidas en los numerales 1.2.20 y 1.2.26 de las Bases para la subasta de suministro de Electricidad con RER, en la cual resultó adjudicatario HSC, los Postores de manera individual, garantizan y se obligan a entregar al Sistema la energía expresada en MWh con generación RER, en el plazo que establezcan las Bases, es decir, el plazo del contrato; siendo remuneradas con el correspondiente Ingreso Garantizado, defi nido este último como, el Ingreso anual que percibirá la Sociedad Concesionaria por las inyecciones netas de energía hasta el límite de la Energía Adjudicada remuneradas a la Tarifa de Adjudicación;