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El Peruano Viernes 23 de agosto de 2013 501631 i) El informe remitido por Víctor José Castillo Espinoza adolece de una serie de contradicciones con las manifestaciones tomadas por la comisión especial a los testigos y supuestos involucrados en los hechos materia de denuncia, ya que no existe coincidencia en los siguientes puntos: las oportunidades en las que se supone sustrajo tierra del vivero (cuatro, dos, o una), el color del vehículo en el que se realizó el traslado (negro, blanco o plomo) y el destino que se dio a la tierra (parques o predios privados). ii) El traslado de la tierra del vivero Venecia hacia los parques Chabuca Granda, Las Rosas y Las Flores ha sido realizado con la anuencia del ingeniero Víctor José Castillo Espinoza, debido a que no contaban con un vehículo ofi cial para efectuar el traslado de dicho material, careciendo de sustento que esta haya sido utilizada en el predio de su propiedad, ubicado en la Ciudad de Dios, ya que carece de propiedades agrícolas. iii) No existe ningún medio de prueba, instrumental o documental, que acredite que el sustrato haya sido adquirido para su benefi cio personal, tanto más si se encuentra acreditado que carece de propiedades agrícolas. Posición del Concejo Provincial de Cajamarca En sesión extraordinaria, de fecha 11 de abril de 2013 (fojas 33 a 39), el citado concejo provincial acordó, por mayoría (nueve votos en contra y cinco a favor), rechazar la solicitud de vacancia presentada contra el regidor Segundo Víctor Portal Chávez, al no alcanzarse los dos tercios de votos que exige el artículo 23 de la LOM. La referida decisión se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo Nº 037-EXT-2013-CMPC (fojas 31 a 32). Consideraciones del apelante Con fecha 7 de mayo de 2013, Carlos Alberto Espejo Montenegro interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 037-EXT-2013-CMPC (fojas 4 a 17), el mismo que se sustenta en similares argumentos a los que fueron expuestos con la solicitud de vacancia. Adicionalmente, agrega que: i) El acuerdo de concejo vulnera el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, puesto que carece de falta de motivación, ya que no se sustentan las razones por las cuales se resuelve rechazar el pedido de vacancia, sino que solo se limita a describir quién es el solicitante, las causales de vacancia, los descargos del regidor, la relación de regidores que votaron en contra del pedido de vacancia y, fi nalmente, el acuerdo por el que rechazan el pedido de vacancia al no haberse alcanzado los dos tercios del número legal de miembros del concejo. ii) Los hechos que sustenta el pedido de vacancia se encuentran comprobados con las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, a través de la Disposición Nº 03-2012-FREDCFF-C, de fecha 13 de febrero de 2013, carpeta fi scal Nº 2012-155-0, que se tramita ante la fi scalía especializada en delitos de corrupción de funcionarios de Cajamarca, por la cual se formaliza la investigación preparatoria contra el regidor Segundo Víctor Portal Chávez, como presunto autor del delito contra la Administración Pública –delitos cometidos por funcionarios públicos– en la modalidad de peculado. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN La materia controvertida en el presente caso es determinar si el regidor Segundo Víctor Portal Chávez ha incurrido en las causales de vacancia previstas en los artículos 11 y 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63, de la LOM. CONSIDERANDOS Sobre el ejercicio de función ejecutiva o administrativa 1. El artículo 11 de la LOM dispone que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confi anza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. La fi nalidad de la causal de vacancia es evitar la anulación o menoscabo de las funciones fi scalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. Así, si es que los actos imputados no suponen, en el caso concreto, la anulación o afectación del deber de fi scalización de un regidor municipal, no debería proceder la declaratoria de vacancia solicitada. 2. Se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implique una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando se establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fi nes. 3. Cabe indicar que este órgano colegiado considera que para la confi guración de esta causal se deben acreditar dos elementos: a) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva; y b) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fi scalización que tiene como regidor. Sobre las restricciones en la contratación 4. En cuanto a la causal de restricciones de contratación, tal como lo ha establecido este Supremo Tribunal Electoral, el inciso 9 del artículo 22 de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por fi nalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo sufi cientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su cuidado (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos. 5. La presencia de esta doble posición por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido califi cada como confl icto de intereses y, según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución Nº 171-2009-JNE, es posible que no solo se confi gure cuando la misma autoridad ha participado directamente de los contratos municipales, sino también cuando haya participado cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal tuvo algún interés personal en que así suceda. 6. Dicho de otro modo, la vacancia por confl icto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses opuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifi ca que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular. El análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Análisis del caso concreto Sobre el ejercicio de función ejecutiva o administrativa 7. En el presente caso se imputa al regidor el ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas, por haber